Analizy

Czemu w relacjach z Chinami potrzebna jest silniejsza ochrona inwestora zagranicznego?

Jednym z kluczowych elementów ochrony inwestycji zagranicznych (a przy tym i inwestora zagranicznego) jest mechanizm rozwiązywania sporów pomiędzy państwem, a inwestorem zagranicznym. Sam mechanizm może przybrać różne formuły...

Instytut Boyma 22.04.2021

Jednym z kluczowych elementów ochrony inwestycji zagranicznych (a przy tym i inwestora zagranicznego) jest mechanizm rozwiązywania sporów pomiędzy państwem, a inwestorem zagranicznym. Sam mechanizm może przybrać różne formuły – najczęstszą jest ISDS (investor-state dispute settlement), będąca arbitrażem, jednak można też spotkać zmodyfikowaną wersję, ICS (investment court system), stosowaną przez UE w ramach np.: w CETA (Comprehensive Economic and Trade Agreement) między UE, a Kanadą, która to zbliżona jest kształtem do sądu międzynarodowego. W przypadku Chin należy mówić o ISDS. 

Ideą mechanizmu rozwiązywania sporów pomiędzy państwem, a inwestorem zagranicznym jest z jednej strony nieangażowanie państw w ochronę swojego inwestora, który wszedł w spór z innych państwem (taka interwencja rodzi ryzyko pogorszenia relacji międzynarodowych), z drugiej zapewnienie inwestorowi zagranicznemu ochrony niezależnej od systemu sądownictwa w państwie w którym inwestuje (tj. przeniesienie jej z poziomu krajowego na poziom międzynarodowy) oraz standardów prawnych, których mógłby nie mieć w danym prawie wewnętrznym.  

ISDS zawierany jest w umowach międzynarodowych, które określają elementy ochrony inwestora zagranicznego. Mogą być to BIT-y (bilateral investment treaties), umowy dwustronne o popieraniu i wzajemnej ochronie inwestycji, jak też i inne umowy, w tym wielostronne, w jakimś stopniu mające za przedmiot inwestycje zagraniczne. Standardy ochrony inwestora, które mają znaczenie w trakcie procesu wyznacza z kolei szereg różnych źródeł międzynarodowego prawa inwestycyjnego w tym nie tylko traktaty, ale również zwyczaj międzynarodowy, czy zasady ogólne prawa (Jeżewski, 2011: 96-107). 

Chińska Republika Ludowa, jak i większość innych państw, jest obecne w skomplikowanej strukturze ochrony inwestora zagranicznego. W przypadku Chin, wg danych UNCTAD, można mówić o podpisanych 145 BIT-ach i 24 umowach zawierających przepisy dotyczące inwestycji (nie wszystkie weszły w życie). Poza tym Chiny są członkiem organizacji międzynarodowych, mających wpływ na standardy ochrony inwestora (np.: WTO), czy też ich system prawny odnosi się do pozycji inwestora zagranicznego np.: prawo o inwestycjach zagranicznych Chińskiej Republiki Ludowej. Czemu zatem w przypadku Państwa Środka należy mówić o potrzebie silniejszej ochrony inwestora zagranicznego?

Po pierwsze, wpływ polityki na system sądowniczy w Chinach można określić jako pośredni oraz bezpośredni. Pośredni przejawia się choćby w wypowiedzeniach przedstawicieli administracji, jak ta przewodniczącego Najwyższego Sądu Ludowego Chin, Zhou Qiang, w której krytykował niezawisłość sądów (Hornby, 2017). Bezpośredni wynika z dominującej roli Komunistycznej Partii Chin w życiu obywateli oraz splecenia jej z systemem sądowniczym. Zwięźle rzecz ujęto w ,,Systemie Konstytucyjnym Chińskiej Republiki Ludowej”: 

,,Konstytucja zawiera zasadę niezawisłego orzekania przez sądy, ale wprowadza jednocześnie nadzór nad orzecznictwem wszystkich sądów sprawowany przez Najwyższy Sąd Ludowy i przez sądy wyższych szczebli w stosunku do sądów niższych szczebli (art. 123-127 Konstytucji). Najwyższy Sąd Ludowy odpowiada przed OZPL i jego Stałym Komitetem, a pozostałe sądy przed organami, które powołują ich sędziów (art. 128), a zatem przed zgromadzeniami przedstawicieli ludowych odpowiedniego dla danego sądu szczebla. Nie można zatem mówić o niezależności chińskiego sądownictwa” (Rowiński i Jakóbiec, 2006: 68). 

Wpływ polityki na system sądownictwa i brak niezależności sądownictwa jest przejawem słabości instytucjonalnej państwa, charakterystycznej dla części państw rozwijających się. BITy i ISDS w większości występują w relacjach między państwami rozwijającymi się, a rozwiniętymi (Jeżewski, 2011: 98). Chiny wymykają się prostemu podziałowi na państwa rozwinięte i rozwijające się, jednakże ich system sądownictwa cechuje silny wpływ partii rządzącej. Relacja odwrotna, ujęta ,,World Justice Project Rule of Law Index®” z 2020 i określona w ,,Government powers are effectively limited by the judiciary” wyniosła zaledwie 0.30, dając Chinom w tym obszarze pozycję 122 na 128 w ujęciu globalnym i 14 na 15 w ujęciu regionalnym. 

Mając na względzie, iż potencjalny spór może zaistnieć pomiędzy elementem zewnętrznym wobec Chin tj. inwestorem zagranicznym, a państwem tj. elementem wewnętrznym mającym wpływ na system sądowniczy w Państwie Środka, wyniesienie ochrony inwestora zagranicznego na poziom międzynarodowy odgrywa istotną rolę w ochronie jego praw. 

Po drugie, poziom ochrony ISDS pomiędzy Chinami, a poszczególnymi państwami jest bardzo różny. Przykładowo, BIT-y pomiędzy Chinami, a członkami UE można podzielić na dwie generacje – pierwszą, starszą, przyznającą mniejszy poziom ochrony inwestorowi zagranicznemu i drugą, nowszą, przyznającą większy poziom ochrony (Grieger, 2020: 3-4). Przykładowo, BIT między Polską, a Chinami należy zaliczyć do pierwszej generacji. Umowa między Rządem Polskiej Rzeczypospolitej Ludowej a Rządem Chińskiej Republiki Ludowej w sprawie wzajemnego popierania i ochrony inwestycji, sporządzona w Pekinie dnia 7 czerwca 1988 r. jest BIT-em starszej kategorii, zawierającej niski poziom ochrony. 

Artykuł 10 ust. 1 BIT-u Polska-Chiny nie tylko zawęża spór pomiędzy inwestorem zagranicznym, a państwem do samej tylko kwoty odszkodowania, ale też wprowadza uciążliwą procedurę – inwestora składa skargę do właściwej władzy państwa przyjmującego, a ta ma rok na rozpatrzenie sprawy i dopiero po tym okresie inwestor może zwrócić się do sądu krajowego państwa przyjmującego lub międzynarodowego trybunału arbitrażowego celem rewizji odszkodowania. W kontekście UE istotne jest zatem ujednolicenie ochrony europejskiego inwestora zagranicznego w Chinach. Brak takiego ujednolicenia bezpośrednio w procedowanej  umowie UE-Chiny o inwestycjach (EU – China Comprehensive Agreement on Investment, w skrócie CAI) jest błędem. Ponadto można wskazać na przykładzie BIT-u Polska-Chiny, że zawiera on w art. 3 ust. 2 w związku z art. 3 ust. 1 klauzulę największego uprzywilejowania – rozwiązanie, iż strona umowy przyznaje drugiej stronie umowy traktowanie nie mniej korzystnie niż przyznaje w danym obszarze innym stronom. Pomimo istnienia wskazanej klauzuli, istnieją według mnie poważne wątpliwości, iż można na jej podstawie przyznać uprawnienie polskiemu inwestorowi dochodzenia praw w arbitrażu szerzej niż tylko w zakresie wyłącznie rewizji odszkodowania. Stąd, w mojej ocenie, konieczna jest modernizacja ochrony europejskiego inwestora, a zwłaszcza takiego, który znajduje się w podobnej sytuacji do tej inwestora polskiego.

Można wskazać przynajmniej dwa powody dla silniejszej (tj. precyzyjnej, szybkiej, realnej i ,,umiędzynarodowionej”) ochrony inwestora zagranicznego w relacjach z Chinami – brak niezależności chińskiego sądownictwa oraz, w przypadku członków UE, konieczność modernizacji i ujednolicenia ochrony.

Niniejszy materiał znajdą Państwo w Kwartalniku Boyma nr – 7/2021

Zdjęcie: Pixabay

Przypisy:

Bibliografia

Publikacje

Jeżewski, M (2011). Międzynarodowe Prawo Inwestycyjne, Warszawa, Wydawnictwo C.H.Beck. s. 96-107, s. 98

Rowiński, J; Jakóbiec, W (2006). System Konstytucyjny Chińskiej Republiki Ludowej, Warszawa, Wydawnictwo Sejmowe, s. 68

Publikacje i strony instytucji w Internecie

Hornby, L. China’s top judge denounces judicial independence, Financial Times, 17 stycznia 2017, dostęp 22.02.2021: https://www.ft.com/content/60dddd46-dc74-11e6-9d7c-be108f1c1dce

Grieger, G. EU–China Comprehensive Agreement on Investment. Levelling the playing field with China, European Parliamentary Research Service, wrzesień 2020, dostęp 22.02.2021: https://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/BRIE/2020/652066/EPRS_BRI(2020)652066_EN.pdf

World Justice Project Rule of Law Index® 2020, dostęp 22.02.2021: https://worldjusticeproject.org/sites/default/files/documents/WJP-ROLI-2020-Online_0.pdf oraz https://worldjusticeproject.org/rule-of-law-index/country/2020/China/Constraints%20on%20Government%20Powers/

Investment Policy Hub, UNCTAD, dostęp 22.02.2021: https://investmentpolicy.unctad.org/country-navigator/45/china

Adrian Zwoliński

Adwokat, doktorant nauk ekonomicznych w Kolegium Nauk o Przedsiębiorstwie SGH. Zajmuje się gospodarką państw rozwijających się i rynkami finansowymi. Na co dzień ekspert Konfederacji Lewiatan ds. rynków finansowych. Analityk Instytutu Boyma w obszarze ekonomii i prawa gospodarczego państw rozwijających się. Był reprezentantem Business Centre Club w Radzie Konsultacyjnej ds. Zagranicznej Polityki Ekonomicznej przy Ministrze Spraw Zagranicznych i ekspertem BCC ds. prawa handlowego, własności intelektualnej i systemu prawnego państw Azji. W latach 2013 – 2015 reprezentant w Radzie Konsultacyjnej ds. Handlu i Usług przy Ministrze Gospodarki Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Kupców i Drobnej Wytwórczości.

czytaj więcej

New Female Prime Minister Faces Thailand’s Political Turmoil

Thailand, known for military coups, political downfalls, and dashed democratic hopes, has a new Prime Minister. Paetongtarn Shinawatra is not only the youngest elected Prime Minister in the country's history and the second woman to hold this post, but she is also a member of the Shinawatra political dynasty.

RP: Chiny rozwijają standardy raportowania ESG. Po swojemu

Chińskie instytucje przygotowały pierwszy standard ujawniania informacji dotyczących ESG, czyli środowiskowej i społecznej odpowiedzialności biznesu oraz ładu korporacyjnego w Chińskiej Republice Ludowej.

Tydzień w Azji #41: Zacierali ręce, gdy USA pokłóciły się z Chinami. Teraz zrzedły im miny

Przegląd Tygodnia w Azji to zbiór najważniejszych informacji ze świata polityki i gospodarki państw azjatyckich mijającego tygodnia, tworzony przez analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.

Azjatech #121: Japonia ma pomysł na prąd. Stawia na energię z wnętrza Ziemi

Azjatech to cotygodniowy przegląd najważniejszych informacji o innowacjach i technologii w krajach Azji, tworzony przez zespół analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.

Connected Mobility Report

Risk and oppportunities for self-driving vehicles. Exploring global regulations and security challenges in the future of connected vehicles. The report was co-produced by Boym Institute and 9DASHLINE.

Krzysztof Zalewski panelistą w debacie Nowej Konfederacji „Dylemat indyjskiej potęgi: sojusz z Chinami czy USA?”

Krzysztof Zalewski uczestniczył w debacie zorganizowanej przez Dział Azjatycki Nowej Konfederacji.

Tydzień w Azji #52: Szczyt 17+1 w Pekinie, czyli dlaczego polskie władze powinny tam pojechać

Przegląd Tygodnia w Azji to zbiór najważniejszych informacji ze świata polityki i gospodarki państw azjatyckich mijającego tygodnia, tworzony przez analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.

Forbes: Prostytucja i pandemia, czyli indyjskie pracownice seksualne w czasach zarazy

Wedle szacunków Havocscope, organizacji zajmującej się badaniem czarnego rynku, dochody z usług seksualnych świadczonych przez ponad 650 tys. pracownic i pracowników przemysłu erotycznego oscylują tam wokół 8,4 mld dol. rocznie.

AzjaTech#4: Uzbekistan inwestuje w innowacyjność

Azjatech to cotygodniowy przegląd najważniejszych informacji o innowacjach i technologii w krajach Azji, tworzony przez zespół analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości. W tym numerze piszemy m.in. o działaniach proinnowacyjnych w Uzbekistanie oraz współpracy firm chińskich i amerykańskich.

Tydzień w Azji #43: Hakerzy dochodzą do głosu na międzynarodowych rynkach

Przegląd Tygodnia w Azji to zbiór najważniejszych informacji ze świata polityki i gospodarki państw azjatyckich mijającego tygodnia, tworzony przez analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.

Azjatech #152: Tworzywo z wydzieliny pazurnic. Naukowcy poszukują zamiennika plastiku

Azjatech to cotygodniowy przegląd najważniejszych informacji o innowacjach i technologii w krajach Azji, tworzony przez zespół analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.

Azjatech #61: Startupy walczą z samotnością ludzi w kwarantannie

Azjatech to cotygodniowy przegląd najważniejszych informacji o innowacjach i technologii w krajach Azji, tworzony przez zespół analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.

Rozwój potencjału chińskich atomowych okrętów podwodnych

Chińska Republika Ludowa już w latach 60. XX w. podjęła działania zmierzające do pozyskania atomowych okrętów podwodnych. Pekin postrzega je jako krytyczny element potencjału odstraszania. Największe znaczenie strategiczne mają okręty podwodne o napędzie jądrowym zdolne do przenoszenia pocisków balistycznych (SSBN).

Tydzień w Azji #120: Co poszło nie tak w indyjskiej polityce walki z pandemią?

Przegląd Tygodnia w Azji to zbiór najważniejszych informacji ze świata polityki i gospodarki państw azjatyckich mijającego tygodnia, tworzony przez analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.

Miękki narkotyk, twarda kara, czyli marihuana w Japonii. Historia penalizacji, społeczny odbiór i perspektywy na przyszłość

W ostatnich latach w regionie zachodniego pacyfiku Australia (2016), Nowa Zelandia (2018) Korea Południowa (2019) i Tajlandia (2019) kolejno zalegalizowały medyczne zastosowania marihuany. Niektóre z tych krajów rozważają dekryminalizację jej rekreacyjnego użycia. Mimo liberalizacyjnych tendencji w części państw, większość regionu surowo reguluje zastosowanie konopi.

Tydzień w Azji #96: W Azji dla Azji – o konsekwencjach nowej umowy handlowej

Przegląd Tygodnia w Azji to zbiór najważniejszych informacji ze świata polityki i gospodarki państw azjatyckich mijającego tygodnia, tworzony przez analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.

Azjatech #8: Indyjskie telekomy zaczynają rozmowy ws. budowy sieci 5G

Azjatech to cotygodniowy przegląd najważniejszych informacji o innowacjach i technologii w krajach Azji, tworzony przez zespół analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości. W tym numerze najświeższe wiadomości o technologiach z Indii, Japonii, Chin oraz Uzbekistanu.

Forbes: Twarz jak księżyc w pełni. Jak być piękną w Indiach?

Bogacąca się, liczna i ciągle młoda klasa średnia w Indiach ma coraz większe aspiracje. Dotyczy to też wyglądu, który w dobie zdjęć przesyłanych przez media społecznościowe staje się coraz istotniejszym symbolem pozycji społecznej. Jeśli dotychczasowe trendy się utrzymają, już wkrótce Indie staną się jednym z głównych rynków dla światowej branży beauty. Czy polski biznes skorzysta z tej szansy?

Koronawirus na Zakaukaziu: podjęte strategie i środki zapobiegawcze

Pandemia COVID-19 postawiła państwa przed nowymi wyzwaniami, a wyjątku nie stanowi również region Kaukazu Południowego. Wszystkie państwa Zakaukazia przyjmują dalekosiężne i konkretne działania w walce z koronawirusem. Aby móc dokładnie porównać i ocenić podjęte działania, sytuacja w każdym kraju zostanie przedstawiona z osobna. Poniższy tekst podsumowuje wydarzenia na Zakaukaziu do połowy kwietnia 2020 r.

Polskie porty rosną w siłę – wywiad z Morską Agencją Gdynia

Temat rozwoju infrastruktury w regionie Europy Środkowo-Wschodniej w związku z zapoczątkowaną przez Pekin inicjatywą Pasa i Szlaku nie traci na aktualności. O opinie i dane z pierwszego frontu poprosiliśmy Morską Agencję Gdynia, jedno z wiodących przedsiębiorstw zajmujących się logistyką i transportem transkontynentalnym w Polsce.

Tydzień w Azji #280: Putin dostał sygnał, którego nie można przeoczyć. Od potężnego przyjaciela

Przegląd Tygodnia w Azji to zbiór najważniejszych informacji ze świata polityki i gospodarki państw azjatyckich mijającego tygodnia, tworzony przez analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.

Are Polish Universities Really Victims of a Chinese Influence Campaign?

The Chinese Influence Campaign can allegedly play a dangerous role at certain Central European universities, as stated in the article ‘Countering China’s Influence Campaigns at European Universities’, (...) However, the text does ignore Poland, the country with the largest number of universities and students in the region. And we argue, the situation is much more complex.

Co oznacza chińska deklaracja o osiągnięciu neutralności węglowej w 2060 roku?

Podobnie jak inne kraje Azji Wschodniej, Chiny zadeklarowały plan osiągnięcia neutralności węglowej. 22 września 2020 przewodniczący ChRL Xi Jinping zapowiedział, iż Chiny planują osiągnięcie tego celu do 2060 roku, co jest pierwszą tak dalekosiężną deklaracją tego państwa w tej sprawie. Ponieważ chińskie emisje dwutlenku węgla stanowią dużą część globalnych emisji, warto przyjrzeć się tej deklaracji.

Azjatech #211: Gracze komputerowi jak atleci. Igrzyska Azjatyckie rozdają im medale

Azjatech to cotygodniowy przegląd najważniejszych informacji o innowacjach i technologii w krajach Azji, tworzony przez zespół analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.