
Jednym z kluczowych elementów ochrony inwestycji zagranicznych (a przy tym i inwestora zagranicznego) jest mechanizm rozwiązywania sporów pomiędzy państwem, a inwestorem zagranicznym. Sam mechanizm może przybrać różne formuły – najczęstszą jest ISDS (investor-state dispute settlement), będąca arbitrażem, jednak można też spotkać zmodyfikowaną wersję, ICS (investment court system), stosowaną przez UE w ramach np.: w CETA (Comprehensive Economic and Trade Agreement) między UE, a Kanadą, która to zbliżona jest kształtem do sądu międzynarodowego. W przypadku Chin należy mówić o ISDS.
Ideą mechanizmu rozwiązywania sporów pomiędzy państwem, a inwestorem zagranicznym jest z jednej strony nieangażowanie państw w ochronę swojego inwestora, który wszedł w spór z innych państwem (taka interwencja rodzi ryzyko pogorszenia relacji międzynarodowych), z drugiej zapewnienie inwestorowi zagranicznemu ochrony niezależnej od systemu sądownictwa w państwie w którym inwestuje (tj. przeniesienie jej z poziomu krajowego na poziom międzynarodowy) oraz standardów prawnych, których mógłby nie mieć w danym prawie wewnętrznym.
ISDS zawierany jest w umowach międzynarodowych, które określają elementy ochrony inwestora zagranicznego. Mogą być to BIT-y (bilateral investment treaties), umowy dwustronne o popieraniu i wzajemnej ochronie inwestycji, jak też i inne umowy, w tym wielostronne, w jakimś stopniu mające za przedmiot inwestycje zagraniczne. Standardy ochrony inwestora, które mają znaczenie w trakcie procesu wyznacza z kolei szereg różnych źródeł międzynarodowego prawa inwestycyjnego w tym nie tylko traktaty, ale również zwyczaj międzynarodowy, czy zasady ogólne prawa (Jeżewski, 2011: 96-107).
Chińska Republika Ludowa, jak i większość innych państw, jest obecne w skomplikowanej strukturze ochrony inwestora zagranicznego. W przypadku Chin, wg danych UNCTAD, można mówić o podpisanych 145 BIT-ach i 24 umowach zawierających przepisy dotyczące inwestycji (nie wszystkie weszły w życie). Poza tym Chiny są członkiem organizacji międzynarodowych, mających wpływ na standardy ochrony inwestora (np.: WTO), czy też ich system prawny odnosi się do pozycji inwestora zagranicznego np.: prawo o inwestycjach zagranicznych Chińskiej Republiki Ludowej. Czemu zatem w przypadku Państwa Środka należy mówić o potrzebie silniejszej ochrony inwestora zagranicznego?
Po pierwsze, wpływ polityki na system sądowniczy w Chinach można określić jako pośredni oraz bezpośredni. Pośredni przejawia się choćby w wypowiedzeniach przedstawicieli administracji, jak ta przewodniczącego Najwyższego Sądu Ludowego Chin, Zhou Qiang, w której krytykował niezawisłość sądów (Hornby, 2017). Bezpośredni wynika z dominującej roli Komunistycznej Partii Chin w życiu obywateli oraz splecenia jej z systemem sądowniczym. Zwięźle rzecz ujęto w ,,Systemie Konstytucyjnym Chińskiej Republiki Ludowej”:
,,Konstytucja zawiera zasadę niezawisłego orzekania przez sądy, ale wprowadza jednocześnie nadzór nad orzecznictwem wszystkich sądów sprawowany przez Najwyższy Sąd Ludowy i przez sądy wyższych szczebli w stosunku do sądów niższych szczebli (art. 123-127 Konstytucji). Najwyższy Sąd Ludowy odpowiada przed OZPL i jego Stałym Komitetem, a pozostałe sądy przed organami, które powołują ich sędziów (art. 128), a zatem przed zgromadzeniami przedstawicieli ludowych odpowiedniego dla danego sądu szczebla. Nie można zatem mówić o niezależności chińskiego sądownictwa” (Rowiński i Jakóbiec, 2006: 68).
Wpływ polityki na system sądownictwa i brak niezależności sądownictwa jest przejawem słabości instytucjonalnej państwa, charakterystycznej dla części państw rozwijających się. BITy i ISDS w większości występują w relacjach między państwami rozwijającymi się, a rozwiniętymi (Jeżewski, 2011: 98). Chiny wymykają się prostemu podziałowi na państwa rozwinięte i rozwijające się, jednakże ich system sądownictwa cechuje silny wpływ partii rządzącej. Relacja odwrotna, ujęta ,,World Justice Project Rule of Law Index®” z 2020 i określona w ,,Government powers are effectively limited by the judiciary” wyniosła zaledwie 0.30, dając Chinom w tym obszarze pozycję 122 na 128 w ujęciu globalnym i 14 na 15 w ujęciu regionalnym.
Mając na względzie, iż potencjalny spór może zaistnieć pomiędzy elementem zewnętrznym wobec Chin tj. inwestorem zagranicznym, a państwem tj. elementem wewnętrznym mającym wpływ na system sądowniczy w Państwie Środka, wyniesienie ochrony inwestora zagranicznego na poziom międzynarodowy odgrywa istotną rolę w ochronie jego praw.
Po drugie, poziom ochrony ISDS pomiędzy Chinami, a poszczególnymi państwami jest bardzo różny. Przykładowo, BIT-y pomiędzy Chinami, a członkami UE można podzielić na dwie generacje – pierwszą, starszą, przyznającą mniejszy poziom ochrony inwestorowi zagranicznemu i drugą, nowszą, przyznającą większy poziom ochrony (Grieger, 2020: 3-4). Przykładowo, BIT między Polską, a Chinami należy zaliczyć do pierwszej generacji. Umowa między Rządem Polskiej Rzeczypospolitej Ludowej a Rządem Chińskiej Republiki Ludowej w sprawie wzajemnego popierania i ochrony inwestycji, sporządzona w Pekinie dnia 7 czerwca 1988 r. jest BIT-em starszej kategorii, zawierającej niski poziom ochrony.
Artykuł 10 ust. 1 BIT-u Polska-Chiny nie tylko zawęża spór pomiędzy inwestorem zagranicznym, a państwem do samej tylko kwoty odszkodowania, ale też wprowadza uciążliwą procedurę – inwestora składa skargę do właściwej władzy państwa przyjmującego, a ta ma rok na rozpatrzenie sprawy i dopiero po tym okresie inwestor może zwrócić się do sądu krajowego państwa przyjmującego lub międzynarodowego trybunału arbitrażowego celem rewizji odszkodowania. W kontekście UE istotne jest zatem ujednolicenie ochrony europejskiego inwestora zagranicznego w Chinach. Brak takiego ujednolicenia bezpośrednio w procedowanej umowie UE-Chiny o inwestycjach (EU – China Comprehensive Agreement on Investment, w skrócie CAI) jest błędem. Ponadto można wskazać na przykładzie BIT-u Polska-Chiny, że zawiera on w art. 3 ust. 2 w związku z art. 3 ust. 1 klauzulę największego uprzywilejowania – rozwiązanie, iż strona umowy przyznaje drugiej stronie umowy traktowanie nie mniej korzystnie niż przyznaje w danym obszarze innym stronom. Pomimo istnienia wskazanej klauzuli, istnieją według mnie poważne wątpliwości, iż można na jej podstawie przyznać uprawnienie polskiemu inwestorowi dochodzenia praw w arbitrażu szerzej niż tylko w zakresie wyłącznie rewizji odszkodowania. Stąd, w mojej ocenie, konieczna jest modernizacja ochrony europejskiego inwestora, a zwłaszcza takiego, który znajduje się w podobnej sytuacji do tej inwestora polskiego.
Można wskazać przynajmniej dwa powody dla silniejszej (tj. precyzyjnej, szybkiej, realnej i ,,umiędzynarodowionej”) ochrony inwestora zagranicznego w relacjach z Chinami – brak niezależności chińskiego sądownictwa oraz, w przypadku członków UE, konieczność modernizacji i ujednolicenia ochrony.
Niniejszy materiał znajdą Państwo w Kwartalniku Boyma nr – 7/2021
Zdjęcie: Pixabay
Przypisy:
Bibliografia
Publikacje
Jeżewski, M (2011). Międzynarodowe Prawo Inwestycyjne, Warszawa, Wydawnictwo C.H.Beck. s. 96-107, s. 98
Rowiński, J; Jakóbiec, W (2006). System Konstytucyjny Chińskiej Republiki Ludowej, Warszawa, Wydawnictwo Sejmowe, s. 68
Publikacje i strony instytucji w Internecie
Hornby, L. China’s top judge denounces judicial independence, Financial Times, 17 stycznia 2017, dostęp 22.02.2021: https://www.ft.com/content/60dddd46-dc74-11e6-9d7c-be108f1c1dce
Grieger, G. EU–China Comprehensive Agreement on Investment. Levelling the playing field with China, European Parliamentary Research Service, wrzesień 2020, dostęp 22.02.2021: https://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/BRIE/2020/652066/EPRS_BRI(2020)652066_EN.pdf
World Justice Project Rule of Law Index® 2020, dostęp 22.02.2021: https://worldjusticeproject.org/sites/default/files/documents/WJP-ROLI-2020-Online_0.pdf oraz https://worldjusticeproject.org/rule-of-law-index/country/2020/China/Constraints%20on%20Government%20Powers/
Investment Policy Hub, UNCTAD, dostęp 22.02.2021: https://investmentpolicy.unctad.org/country-navigator/45/china

Adrian Zwoliński Adwokat, doktorant nauk ekonomicznych w Kolegium Nauk o Przedsiębiorstwie SGH. Zajmuje się gospodarką państw rozwijających się i rynkami finansowymi. Na co dzień ekspert Konfederacji Lewiatan ds. rynków finansowych. Analityk Instytutu Boyma w obszarze ekonomii i prawa gospodarczego państw rozwijających się. Był reprezentantem Business Centre Club w Radzie Konsultacyjnej ds. Zagranicznej Polityki Ekonomicznej przy Ministrze Spraw Zagranicznych i ekspertem BCC ds. prawa handlowego, własności intelektualnej i systemu prawnego państw Azji. W latach 2013 – 2015 reprezentant w Radzie Konsultacyjnej ds. Handlu i Usług przy Ministrze Gospodarki Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Kupców i Drobnej Wytwórczości.
czytaj więcej
Akademia Boyma: Azja dla Młodych Ekspertów
Instytut Boyma prezentuje certyfikowany program rozwoju kompetencji z Azją na pierwszym planie. Akademia Boyma to szansa na spotkanie z bogatym gronem ekspertów i impuls na drodze dalszego rozwoju kariery!
Tydzień w Azji #207: Chiny wkroczyły w Rok Królika. Nadzieja na nowe otwarcie
Przegląd Tygodnia w Azji to zbiór najważniejszych informacji ze świata polityki i gospodarki państw azjatyckich mijającego tygodnia, tworzony przez analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.
Patrycja Pendrakowska dla Observer Research Foundation o sytuacji w Polsce w czasie pandemii
W swoim artykule Patrycja Pendrakowska opisuje najważniejsze wydarzenia w Polsce, towarzyszące pandemii koronawirusa.
Patrycja PendrakowskaRP: Fotoniczne czipy szyte na miarę trafiają z Polski na cały świat
Współczesna gospodarka, szczególnie w obszarze wysokich technologii, jest mocno zglobalizowana. Celujemy w cały świat. Obecnie jednak najwięcej inwestujemy w USA. Tam technologie fotoniczne znajdują wiele zastosowań - mówi Adam Piotrowski, prezes VIGO.
Jakub KamińskiPatrycja Pendrakowska uczestniczyła w tegorocznych Igrzyskach Wolności w Łodzi.
Patrycja PendrakowskaForbes: Koronawirus testuje chińską służbę zdrowia. Jak ona wygląda w praktyce?
Kontrast między rozwojem chińskiej gospodarki a poziomem opieki medycznej w Państwie Środka jest porażający. Epidemia koronowirusa z Wuhan być może zmusi chińskie władze do inwestycji w powszechną opiekę medyczną. Na reformie służby zdrowia skorzystałoby nie tylko chińskie społeczeństwo, ale również zachodni biznes
Patrycja PendrakowskaPatrycja Pendrakowska and Paweł Behrendt on navigating Sino-Polish relations
We are proud to annouce, that Patrycja Pendrakowska and Paweł Behrendt made a contribution to the newest project of the Baltic Security Foundation, The Jamestown Foundation and the Baltic-American Freedom Foundation.
Azjatech #150: Chiny kontra Starlinki Elona Muska
Azjatech to cotygodniowy przegląd najważniejszych informacji o innowacjach i technologii w krajach Azji, tworzony przez zespół analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.
Korea Południowa w uścisku czeboli – ciemna strona cudu nad rzeką Han
Korea Południowa uznawana jest za jeden z najbardziej spektakularnych przypadków rozwoju gospodarczego ostatniego stulecia. Gdy w 1953 r. państwo to powstawało ze zgliszczy wojny domowej, a jednym z kluczowych wyzwań stojących przed Koreańczykami było wyżywienie ocalałych, mało kto wyobrażał sobie, że kilkadziesiąt lat później powstanie w tym miejscu jedna z największych i najbardziej innowacyjnych gospodarek świata.
Andrzej PieniakTydzień w Azji #280: Putin dostał sygnał, którego nie można przeoczyć. Od potężnego przyjaciela
Przegląd Tygodnia w Azji to zbiór najważniejszych informacji ze świata polityki i gospodarki państw azjatyckich mijającego tygodnia, tworzony przez analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.
Forbes: Wielka Brytania po brexicie chce wrócić na Pacyfik
W przeszłości Wielka Brytania dominowała nad wodami i wybrzeżami Indopacyfiku jako kolonialne imperium, nad którym nigdy nie zachodziło słońce. (...) Dzisiaj, już po definitywnym opuszczeniu Unii Europejskiej, poszukując nowej roli na arenie międzynarodowej Wielka Brytania stara się wrócić na Indopacyfik
Waldemar JaszczykAzjatech #21: Chińskie komputery z Azji Centralnej
Azjatech to cotygodniowy przegląd najważniejszych informacji o innowacjach i technologii w krajach Azji, tworzony przez zespół analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.
W poszukiwaniu własnej kultury. Historie rdzennych Tajwańczyków #3
Tajwan zamieszkuje 16 odrębnych kulturowo grup Aborygenów: Amis, Atayal, Bunun, Hla’alua, Kavalan, Kanakanavu, Paiwan, Puyuma, Rukai, Saisiyat, Sakizaya, Seediq, Tao, Thao, Tsou i Truku. W sumie to trochę ponad 600 tysięcy osób, lub ok. 2,5% populacji wyspy. A przynajmniej tak twierdzi lokalny rząd. W rzeczywistości liczba ta może wynosić nawet ponad 980 tysięcy. Spośród wymienionych […]
Karolina KodrzyckaTydzień w Azji #31: Jak dochodzić do prawidłowych danych o gospodarce ChRL
Przegląd Tygodnia w Azji to zbiór najważniejszych informacji ze świata polityki i gospodarki państw azjatyckich mijającego tygodnia, tworzony przez analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.
Tydzień w Azji: Nacjonalizm i woda. Starcia na pograniczu tadżycko-kirgiskim
Ważnym aspektem tych wydarzeń jest sprawa dostępu do wody, której zasoby kurczą się w Azji Centralnej. Podobnych konfliktów na znacznie większą skalę można się spodziewać w kolejnych latach.
Jerzy OlędzkiWspółpraca włosko-azjatycka: instytucje kulturalne
Historia stosunków dyplomatycznych Włoch z krajami azjatyckimi. Przegląd włoskich instytucji kulturalnych zajmujących się tematami azjatyckimi, ze szczególnym uwzględnieniem Japonii, Korei Południowej i Chin.
Wszyscy znamy muzykę Fryderyka Chopina, prawie nikt z nas - urodzonej w 1823 r. polskiej kompozytorki – Tekli Bądarzewskiej - Baranowskiej. Obecnie - 160 lat po jej śmierci – Modlitwa Dziewicy jest prawdopodobnie najbardziej znanym „produktem made in Poland” w wielu państwach Azji. Choćby z tego względu Tekla Bądarzewska-Baranowska zasługuje na naszą pamięć. A być może także szersze wykorzystanie w promocji Polski w Azji Wschodniej.
Magdalena Sobańska-CwalinaRP: Gry wideo z Indii, czyli kto jest lepszy w ludo?
Wygląda na to, że wydawcy starają się na razie wciągnąć jak największą liczbę osób w świat gier wideo. Ci użytkownicy mogą z czasem nabrać apetytu na odważniejsze tytuły.
Krzysztof ZalewskiForbes: Czy jeśli Polska wykluczy chińskie firmy z budowy 5G, to Chiny zablokują polskie jabłka?
Pekin od lat współtworzy mit wielkiego chińskiego rynku, który mogą podbić polskie firmy. Wraz z polityką luzowania pandemicznych obostrzeń za Wielkim Murem, narracja ta powraca także przy okazji debaty o 5G w Polsce.
Patrycja PendrakowskaAzjatech #155: Chiny wystrzeliły satelitę komunikacji kwantowej
Azjatech to cotygodniowy przegląd najważniejszych informacji o innowacjach i technologii w krajach Azji, tworzony przez zespół analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.
Tydzień w Azji #182: Wojna w Ukrainie może przyspieszyć nadejście wieku Azji
Przegląd Tygodnia w Azji to zbiór najważniejszych informacji ze świata polityki i gospodarki państw azjatyckich mijającego tygodnia, tworzony przez analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.
Kurs on-line: “Conflict Resolution and Democracy”
Instytut Adama zaprasza do udziału w nowym kursie poświęconym rozwiązywaniu konfliktów i wspomaganiu procesów demokratycznych z pomocą metody Betzavta. Zajęcia prowadzone będą za pośrednictwem platformy ZOOM.
Forbes: O możliwej wojnie. Dlaczego Tajwan to nie(zupełnie) Ukraina?
W związku z kryzysem rosyjskim u granic Ukrainy pojawiły się opinie zestawiające tę sytuację z napięciem międzynarodowym panującym w Cieśninie Tajwańskiej. Czy sytuacja wokół krajów odległych od siebie o ponad 8 tys. km jest porównywalna?
Krzysztof ZalewskiStyczniowa rebelia. Wydarzenia w Kazachstanie i reakcja na nie Rosji, Chin i państw Azji Centralnej
Po 30 latach od stworzenia państwowości, Kazachstan stał się areną wybuchu społecznych niepokojów, wewnętrznych starć, chaosu i politycznej destabilizacji. O ile jednak same społeczne protesty miały silne podłoże ekonomiczne i nie były dużym zaskoczeniem dla obserwatorów sytuacji w republice, o tyle już nagły wybuch przemocy - zwłaszcza atak na członków służb mundurowych, obiekty administracji publicznej, lotnisko i posterunki policji - zaskoczyły prawdopodobnie na równi władze państwa oraz ekspertów na świecie.
Jerzy Olędzki