
Jednym z kluczowych elementów ochrony inwestycji zagranicznych (a przy tym i inwestora zagranicznego) jest mechanizm rozwiązywania sporów pomiędzy państwem, a inwestorem zagranicznym. Sam mechanizm może przybrać różne formuły – najczęstszą jest ISDS (investor-state dispute settlement), będąca arbitrażem, jednak można też spotkać zmodyfikowaną wersję, ICS (investment court system), stosowaną przez UE w ramach np.: w CETA (Comprehensive Economic and Trade Agreement) między UE, a Kanadą, która to zbliżona jest kształtem do sądu międzynarodowego. W przypadku Chin należy mówić o ISDS.
Ideą mechanizmu rozwiązywania sporów pomiędzy państwem, a inwestorem zagranicznym jest z jednej strony nieangażowanie państw w ochronę swojego inwestora, który wszedł w spór z innych państwem (taka interwencja rodzi ryzyko pogorszenia relacji międzynarodowych), z drugiej zapewnienie inwestorowi zagranicznemu ochrony niezależnej od systemu sądownictwa w państwie w którym inwestuje (tj. przeniesienie jej z poziomu krajowego na poziom międzynarodowy) oraz standardów prawnych, których mógłby nie mieć w danym prawie wewnętrznym.
ISDS zawierany jest w umowach międzynarodowych, które określają elementy ochrony inwestora zagranicznego. Mogą być to BIT-y (bilateral investment treaties), umowy dwustronne o popieraniu i wzajemnej ochronie inwestycji, jak też i inne umowy, w tym wielostronne, w jakimś stopniu mające za przedmiot inwestycje zagraniczne. Standardy ochrony inwestora, które mają znaczenie w trakcie procesu wyznacza z kolei szereg różnych źródeł międzynarodowego prawa inwestycyjnego w tym nie tylko traktaty, ale również zwyczaj międzynarodowy, czy zasady ogólne prawa (Jeżewski, 2011: 96-107).
Chińska Republika Ludowa, jak i większość innych państw, jest obecne w skomplikowanej strukturze ochrony inwestora zagranicznego. W przypadku Chin, wg danych UNCTAD, można mówić o podpisanych 145 BIT-ach i 24 umowach zawierających przepisy dotyczące inwestycji (nie wszystkie weszły w życie). Poza tym Chiny są członkiem organizacji międzynarodowych, mających wpływ na standardy ochrony inwestora (np.: WTO), czy też ich system prawny odnosi się do pozycji inwestora zagranicznego np.: prawo o inwestycjach zagranicznych Chińskiej Republiki Ludowej. Czemu zatem w przypadku Państwa Środka należy mówić o potrzebie silniejszej ochrony inwestora zagranicznego?
Po pierwsze, wpływ polityki na system sądowniczy w Chinach można określić jako pośredni oraz bezpośredni. Pośredni przejawia się choćby w wypowiedzeniach przedstawicieli administracji, jak ta przewodniczącego Najwyższego Sądu Ludowego Chin, Zhou Qiang, w której krytykował niezawisłość sądów (Hornby, 2017). Bezpośredni wynika z dominującej roli Komunistycznej Partii Chin w życiu obywateli oraz splecenia jej z systemem sądowniczym. Zwięźle rzecz ujęto w ,,Systemie Konstytucyjnym Chińskiej Republiki Ludowej”:
,,Konstytucja zawiera zasadę niezawisłego orzekania przez sądy, ale wprowadza jednocześnie nadzór nad orzecznictwem wszystkich sądów sprawowany przez Najwyższy Sąd Ludowy i przez sądy wyższych szczebli w stosunku do sądów niższych szczebli (art. 123-127 Konstytucji). Najwyższy Sąd Ludowy odpowiada przed OZPL i jego Stałym Komitetem, a pozostałe sądy przed organami, które powołują ich sędziów (art. 128), a zatem przed zgromadzeniami przedstawicieli ludowych odpowiedniego dla danego sądu szczebla. Nie można zatem mówić o niezależności chińskiego sądownictwa” (Rowiński i Jakóbiec, 2006: 68).
Wpływ polityki na system sądownictwa i brak niezależności sądownictwa jest przejawem słabości instytucjonalnej państwa, charakterystycznej dla części państw rozwijających się. BITy i ISDS w większości występują w relacjach między państwami rozwijającymi się, a rozwiniętymi (Jeżewski, 2011: 98). Chiny wymykają się prostemu podziałowi na państwa rozwinięte i rozwijające się, jednakże ich system sądownictwa cechuje silny wpływ partii rządzącej. Relacja odwrotna, ujęta ,,World Justice Project Rule of Law Index®” z 2020 i określona w ,,Government powers are effectively limited by the judiciary” wyniosła zaledwie 0.30, dając Chinom w tym obszarze pozycję 122 na 128 w ujęciu globalnym i 14 na 15 w ujęciu regionalnym.
Mając na względzie, iż potencjalny spór może zaistnieć pomiędzy elementem zewnętrznym wobec Chin tj. inwestorem zagranicznym, a państwem tj. elementem wewnętrznym mającym wpływ na system sądowniczy w Państwie Środka, wyniesienie ochrony inwestora zagranicznego na poziom międzynarodowy odgrywa istotną rolę w ochronie jego praw.
Po drugie, poziom ochrony ISDS pomiędzy Chinami, a poszczególnymi państwami jest bardzo różny. Przykładowo, BIT-y pomiędzy Chinami, a członkami UE można podzielić na dwie generacje – pierwszą, starszą, przyznającą mniejszy poziom ochrony inwestorowi zagranicznemu i drugą, nowszą, przyznającą większy poziom ochrony (Grieger, 2020: 3-4). Przykładowo, BIT między Polską, a Chinami należy zaliczyć do pierwszej generacji. Umowa między Rządem Polskiej Rzeczypospolitej Ludowej a Rządem Chińskiej Republiki Ludowej w sprawie wzajemnego popierania i ochrony inwestycji, sporządzona w Pekinie dnia 7 czerwca 1988 r. jest BIT-em starszej kategorii, zawierającej niski poziom ochrony.
Artykuł 10 ust. 1 BIT-u Polska-Chiny nie tylko zawęża spór pomiędzy inwestorem zagranicznym, a państwem do samej tylko kwoty odszkodowania, ale też wprowadza uciążliwą procedurę – inwestora składa skargę do właściwej władzy państwa przyjmującego, a ta ma rok na rozpatrzenie sprawy i dopiero po tym okresie inwestor może zwrócić się do sądu krajowego państwa przyjmującego lub międzynarodowego trybunału arbitrażowego celem rewizji odszkodowania. W kontekście UE istotne jest zatem ujednolicenie ochrony europejskiego inwestora zagranicznego w Chinach. Brak takiego ujednolicenia bezpośrednio w procedowanej umowie UE-Chiny o inwestycjach (EU – China Comprehensive Agreement on Investment, w skrócie CAI) jest błędem. Ponadto można wskazać na przykładzie BIT-u Polska-Chiny, że zawiera on w art. 3 ust. 2 w związku z art. 3 ust. 1 klauzulę największego uprzywilejowania – rozwiązanie, iż strona umowy przyznaje drugiej stronie umowy traktowanie nie mniej korzystnie niż przyznaje w danym obszarze innym stronom. Pomimo istnienia wskazanej klauzuli, istnieją według mnie poważne wątpliwości, iż można na jej podstawie przyznać uprawnienie polskiemu inwestorowi dochodzenia praw w arbitrażu szerzej niż tylko w zakresie wyłącznie rewizji odszkodowania. Stąd, w mojej ocenie, konieczna jest modernizacja ochrony europejskiego inwestora, a zwłaszcza takiego, który znajduje się w podobnej sytuacji do tej inwestora polskiego.
Można wskazać przynajmniej dwa powody dla silniejszej (tj. precyzyjnej, szybkiej, realnej i ,,umiędzynarodowionej”) ochrony inwestora zagranicznego w relacjach z Chinami – brak niezależności chińskiego sądownictwa oraz, w przypadku członków UE, konieczność modernizacji i ujednolicenia ochrony.
Niniejszy materiał znajdą Państwo w Kwartalniku Boyma nr – 7/2021
Zdjęcie: Pixabay
Przypisy:
Bibliografia
Publikacje
Jeżewski, M (2011). Międzynarodowe Prawo Inwestycyjne, Warszawa, Wydawnictwo C.H.Beck. s. 96-107, s. 98
Rowiński, J; Jakóbiec, W (2006). System Konstytucyjny Chińskiej Republiki Ludowej, Warszawa, Wydawnictwo Sejmowe, s. 68
Publikacje i strony instytucji w Internecie
Hornby, L. China’s top judge denounces judicial independence, Financial Times, 17 stycznia 2017, dostęp 22.02.2021: https://www.ft.com/content/60dddd46-dc74-11e6-9d7c-be108f1c1dce
Grieger, G. EU–China Comprehensive Agreement on Investment. Levelling the playing field with China, European Parliamentary Research Service, wrzesień 2020, dostęp 22.02.2021: https://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/BRIE/2020/652066/EPRS_BRI(2020)652066_EN.pdf
World Justice Project Rule of Law Index® 2020, dostęp 22.02.2021: https://worldjusticeproject.org/sites/default/files/documents/WJP-ROLI-2020-Online_0.pdf oraz https://worldjusticeproject.org/rule-of-law-index/country/2020/China/Constraints%20on%20Government%20Powers/
Investment Policy Hub, UNCTAD, dostęp 22.02.2021: https://investmentpolicy.unctad.org/country-navigator/45/china

Adrian Zwoliński Adwokat, doktorant nauk ekonomicznych w Kolegium Nauk o Przedsiębiorstwie SGH. Zajmuje się gospodarką państw rozwijających się i rynkami finansowymi. Na co dzień ekspert Konfederacji Lewiatan ds. rynków finansowych. Analityk Instytutu Boyma w obszarze ekonomii i prawa gospodarczego państw rozwijających się. Był reprezentantem Business Centre Club w Radzie Konsultacyjnej ds. Zagranicznej Polityki Ekonomicznej przy Ministrze Spraw Zagranicznych i ekspertem BCC ds. prawa handlowego, własności intelektualnej i systemu prawnego państw Azji. W latach 2013 – 2015 reprezentant w Radzie Konsultacyjnej ds. Handlu i Usług przy Ministrze Gospodarki Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Kupców i Drobnej Wytwórczości.
czytaj więcej
W swoim artykule Krzysztof Zalewski, na przykładzie Luksemburga opisuje dylemat integracji państw Unii Europejskiej w obliczu pandemii koronawirusa.
Krzysztof ZalewskiTydzień w Azji #110: Decoupling z głową – USA szykują łańcuchy dostaw „wolnych od Chin”
Przegląd Tygodnia w Azji to zbiór najważniejszych informacji ze świata polityki i gospodarki państw azjatyckich mijającego tygodnia, tworzony przez analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.
Tydzień w Azji #61: #TydzieńwAzji pod znakiem ratowania gospodarki. Jakie pakiety od rządów?
Przegląd Tygodnia w Azji to zbiór najważniejszych informacji ze świata polityki i gospodarki państw azjatyckich mijającego tygodnia, tworzony przez analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.
Krótka kwerenda internetowa wykazała jak mało wiadomo o Tekli Bądarzewskiej i o jej rodzinie. Najwięcej zaś kontrowersji wzbudza kwestia daty i miejsca jej narodzin.
Michał FronczakTo nasza wojna. Co dalej po klęsce w Afganistanie?
Polacy byli w Afganistanie przez prawie 19 lat. Zaangażowaliśmy wiele środków, ponieśliśmy duże straty. Teraz musimy skupić się w pierwszym rzędzie na ograniczeniu skutków katastrofy i znalezieniu jej przyczyn.
Krzysztof ZalewskiSpór o władzę – jak kontrowersyjna ustawa osłabia Tajwan
24 czerwca prezydent Williama Lai podpisał kontrowersyjną ustawę rozszerzającą kompetencje tajwańskiego parlamentu.
Jakub WitczakAzjatech #98: Polak stanął na czele jednej z największych firm telekomunikacyjnych w Uzbekistanie
Azjatech to cotygodniowy przegląd najważniejszych informacji o innowacjach i technologii w krajach Azji, tworzony przez zespół analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.
Azjatech #147: Chińczycy wymieniają zagraniczne komputery i oprogramowanie na własne
Azjatech to cotygodniowy przegląd najważniejszych informacji o innowacjach i technologii w krajach Azji, tworzony przez zespół analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.
Forbes: Holding Tata, czyli pięć stereotypów o indyjskim biznesie
Marka Tata towarzyszy Indusom przez całe życie. Rodzą się w szpitalach ufundowanych przez holding, chodzą do szkół przez niego wspieranych, mogą studiować na uczelniach, które zostały założone z inicjatywy członków rodziny Tata. (...) Ale Tata to dziś gracz globalny
Krzysztof ZalewskiTydzień w Azji #44: Polska może mieć swój udział w bangladeskim sukcesie
Przegląd Tygodnia w Azji to zbiór najważniejszych informacji ze świata polityki i gospodarki państw azjatyckich mijającego tygodnia, tworzony przez analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.
Azja – integracja. Raport po spotkaniu o wyzwaniach polskiej polityki wobec krajów Azji
Przedstawiamy raport ze spotkania 23 października: "Azja – integracja. Wokół polityki Polski wobec Azji". Raport powstał w oparciu o wnioski z okrągłego stołu z przedstawicielami polskiej diaspory, dyplomacji, biznesu i akademii.
Forbes: Nowy blask Samarkandy. Jak Uzbekistan otwiera się na świat
Nowy prezydent Uzbekistanu liberalizuje gospodarkę i przyczynia się do polepszenia współpracy w sąsiedztwie. Na nowej polityce Taszkientu mogą zyskać nie tylko mieszkańcy regionu, ale również przedsiębiorcy zagraniczni, którzy będą w stanie umiejętnie wykorzystać reformy w Azji Centralnej i zminimalizować ryzyka związane z działalnością na tamtejszym trudnym rynku
Magdalena Sobańska-CwalinaWbrew wysiłkom rodziny cesarskiej oraz pacyfistycznie nastawionej dużej części społeczeństwa, u schyłku „cichej, burzliwej ery Heisei” polityka historyczna ponownie stała się orężem we wschodnioazjatyckiej rywalizacji, a świątynia Yasukuni nieustannie budzi kontrowersje i wzburza opinię publiczną.
Zespół Instytutu BoymaBezpośrednie Inwestycje Zagraniczne w Wietnamie
Dzięki ciągłemu rozwojowi gospodarczemu Wietnam przyciąga rekordową ilość Bezpośrednich Inwestycji Zagranicznych (BIZ). Katalizatorem tak mocnego wzrostu BIZ w Wietnamie jest nie tylko tocząca się wojna handlowa między USA a Chinami, ale i nowe porozumienia międzynarodowe.
Jakub KrólczykEnergetyka, rolnictwo, infrastruktura. Kazachstan stawia na rozwój
Kazachstan jest uznawany za lidera „zielonej transformacji” w regionie Azji Centralnej i przedstawiany również w Europie jako przykład dynamicznych zmian proekologicznych i skutecznej polityki w tym zakresie.
Jerzy OlędzkiFilm Yeon Sang-ho Zombie express [1] jest wyjątkowy nie tylko z powodu nowoczesnych efektów specjalnych i apokaliptycznego rozmachu. To pierwszy raz, kiedy w koreańskim kinie przedstawiono zombie apokalipsę[2]. Film w samej Korei obejrzało w kinach aż 11 milionów osób. Z pozytywnym odbiorem spotkał się również ze strony zagranicznych krytyków i publiki. Zombie Express okazał się […]
Roman HusarskiAUKUS w 2025 roku – obecny stan i przyszłość ambitnego partnerstwa
We wrześniu 2021 roku Stany Zjednoczone, Wielka Brytania oraz Australia zawarły ambitne porozumienie w dziedzinie bezpieczeństwa nazywane AUKUS. Dotyczy ono współpracy nad rozwojem zdolności wojskowych oraz nowych technologii.
Jakub WitczakForbes: Hongkong. Kryzys zmusza przedsiębiorców do radykalnych decyzji
Hongkong, prosperująca metropolia, znana jako jeden z czterech azjatyckich tygrysów gospodarczych, w której średni dochód na głowę podobny jest do amerykańskiego, w ostatnich miesiącach zamieniał się w regularnie pogrążone w chaosie miasto. Gospodarka po raz pierwszy od dekady weszła w techniczną recesję, notując dwa kwartały z rzędu ujemny wzrost gospodarczy.
Karolina ZałęgowskaTydzień w Azji #231: Czy Japonii blisko do NATO?
Przegląd Tygodnia w Azji to zbiór najważniejszych informacji ze świata polityki i gospodarki państw azjatyckich mijającego tygodnia, tworzony przez analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.
RP: Jak chronić znaki towarowe i wzory w Indiach?
Polskie firmy, dla których Indie są często największym rynkiem w Azji Południowej powinny tam chronić swoją własność intelektualną. Znaki towarowe (trademark) i wzory przemysłowe (design) należy rejestrować w indyjskich instytucjach jak najwcześniej.
Krzysztof ZalewskiForbes: Kres Chinameryki. Czy reszta świata rozluźni więzi gospodarcze z Chinami?
Nowa rzeczywistość zweryfikowała modną dziesięć lat temu koncepcję „Chinameryki”. Dziś nie ma po niej śladu. Dwie największe gospodarki wydają się od siebie oddalać.
Paweł BehrendtAzjatech #41: Izraelczycy będą produkować wyłącznie prąd ze słońca
Azjatech to cotygodniowy przegląd najważniejszych informacji o innowacjach i technologii w krajach Azji, tworzony przez zespół analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.
Azjatech #217: Inteligentne śmietniki zdobywają przyczółki w Japonii
Azjatech to cotygodniowy przegląd najważniejszych informacji o innowacjach i technologii w krajach Azji, tworzony przez zespół analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.
Instagram Instytutu Boyma znowu aktywny!
Oprócz dawki wartościowej wiedzy znajdą tam Państwo zdjęcia z Azji, relacje z wydarzeń w których uczestniczymy, informacje o nadchodzących nowościach i wiele więcej!