Analizy

Czemu w relacjach z Chinami potrzebna jest silniejsza ochrona inwestora zagranicznego?

Jednym z kluczowych elementów ochrony inwestycji zagranicznych (a przy tym i inwestora zagranicznego) jest mechanizm rozwiązywania sporów pomiędzy państwem, a inwestorem zagranicznym. Sam mechanizm może przybrać różne formuły...

Instytut Boyma 22.04.2021

Jednym z kluczowych elementów ochrony inwestycji zagranicznych (a przy tym i inwestora zagranicznego) jest mechanizm rozwiązywania sporów pomiędzy państwem, a inwestorem zagranicznym. Sam mechanizm może przybrać różne formuły – najczęstszą jest ISDS (investor-state dispute settlement), będąca arbitrażem, jednak można też spotkać zmodyfikowaną wersję, ICS (investment court system), stosowaną przez UE w ramach np.: w CETA (Comprehensive Economic and Trade Agreement) między UE, a Kanadą, która to zbliżona jest kształtem do sądu międzynarodowego. W przypadku Chin należy mówić o ISDS. 

Ideą mechanizmu rozwiązywania sporów pomiędzy państwem, a inwestorem zagranicznym jest z jednej strony nieangażowanie państw w ochronę swojego inwestora, który wszedł w spór z innych państwem (taka interwencja rodzi ryzyko pogorszenia relacji międzynarodowych), z drugiej zapewnienie inwestorowi zagranicznemu ochrony niezależnej od systemu sądownictwa w państwie w którym inwestuje (tj. przeniesienie jej z poziomu krajowego na poziom międzynarodowy) oraz standardów prawnych, których mógłby nie mieć w danym prawie wewnętrznym.  

ISDS zawierany jest w umowach międzynarodowych, które określają elementy ochrony inwestora zagranicznego. Mogą być to BIT-y (bilateral investment treaties), umowy dwustronne o popieraniu i wzajemnej ochronie inwestycji, jak też i inne umowy, w tym wielostronne, w jakimś stopniu mające za przedmiot inwestycje zagraniczne. Standardy ochrony inwestora, które mają znaczenie w trakcie procesu wyznacza z kolei szereg różnych źródeł międzynarodowego prawa inwestycyjnego w tym nie tylko traktaty, ale również zwyczaj międzynarodowy, czy zasady ogólne prawa (Jeżewski, 2011: 96-107). 

Chińska Republika Ludowa, jak i większość innych państw, jest obecne w skomplikowanej strukturze ochrony inwestora zagranicznego. W przypadku Chin, wg danych UNCTAD, można mówić o podpisanych 145 BIT-ach i 24 umowach zawierających przepisy dotyczące inwestycji (nie wszystkie weszły w życie). Poza tym Chiny są członkiem organizacji międzynarodowych, mających wpływ na standardy ochrony inwestora (np.: WTO), czy też ich system prawny odnosi się do pozycji inwestora zagranicznego np.: prawo o inwestycjach zagranicznych Chińskiej Republiki Ludowej. Czemu zatem w przypadku Państwa Środka należy mówić o potrzebie silniejszej ochrony inwestora zagranicznego?

Po pierwsze, wpływ polityki na system sądowniczy w Chinach można określić jako pośredni oraz bezpośredni. Pośredni przejawia się choćby w wypowiedzeniach przedstawicieli administracji, jak ta przewodniczącego Najwyższego Sądu Ludowego Chin, Zhou Qiang, w której krytykował niezawisłość sądów (Hornby, 2017). Bezpośredni wynika z dominującej roli Komunistycznej Partii Chin w życiu obywateli oraz splecenia jej z systemem sądowniczym. Zwięźle rzecz ujęto w ,,Systemie Konstytucyjnym Chińskiej Republiki Ludowej”: 

,,Konstytucja zawiera zasadę niezawisłego orzekania przez sądy, ale wprowadza jednocześnie nadzór nad orzecznictwem wszystkich sądów sprawowany przez Najwyższy Sąd Ludowy i przez sądy wyższych szczebli w stosunku do sądów niższych szczebli (art. 123-127 Konstytucji). Najwyższy Sąd Ludowy odpowiada przed OZPL i jego Stałym Komitetem, a pozostałe sądy przed organami, które powołują ich sędziów (art. 128), a zatem przed zgromadzeniami przedstawicieli ludowych odpowiedniego dla danego sądu szczebla. Nie można zatem mówić o niezależności chińskiego sądownictwa” (Rowiński i Jakóbiec, 2006: 68). 

Wpływ polityki na system sądownictwa i brak niezależności sądownictwa jest przejawem słabości instytucjonalnej państwa, charakterystycznej dla części państw rozwijających się. BITy i ISDS w większości występują w relacjach między państwami rozwijającymi się, a rozwiniętymi (Jeżewski, 2011: 98). Chiny wymykają się prostemu podziałowi na państwa rozwinięte i rozwijające się, jednakże ich system sądownictwa cechuje silny wpływ partii rządzącej. Relacja odwrotna, ujęta ,,World Justice Project Rule of Law Index®” z 2020 i określona w ,,Government powers are effectively limited by the judiciary” wyniosła zaledwie 0.30, dając Chinom w tym obszarze pozycję 122 na 128 w ujęciu globalnym i 14 na 15 w ujęciu regionalnym. 

Mając na względzie, iż potencjalny spór może zaistnieć pomiędzy elementem zewnętrznym wobec Chin tj. inwestorem zagranicznym, a państwem tj. elementem wewnętrznym mającym wpływ na system sądowniczy w Państwie Środka, wyniesienie ochrony inwestora zagranicznego na poziom międzynarodowy odgrywa istotną rolę w ochronie jego praw. 

Po drugie, poziom ochrony ISDS pomiędzy Chinami, a poszczególnymi państwami jest bardzo różny. Przykładowo, BIT-y pomiędzy Chinami, a członkami UE można podzielić na dwie generacje – pierwszą, starszą, przyznającą mniejszy poziom ochrony inwestorowi zagranicznemu i drugą, nowszą, przyznającą większy poziom ochrony (Grieger, 2020: 3-4). Przykładowo, BIT między Polską, a Chinami należy zaliczyć do pierwszej generacji. Umowa między Rządem Polskiej Rzeczypospolitej Ludowej a Rządem Chińskiej Republiki Ludowej w sprawie wzajemnego popierania i ochrony inwestycji, sporządzona w Pekinie dnia 7 czerwca 1988 r. jest BIT-em starszej kategorii, zawierającej niski poziom ochrony. 

Artykuł 10 ust. 1 BIT-u Polska-Chiny nie tylko zawęża spór pomiędzy inwestorem zagranicznym, a państwem do samej tylko kwoty odszkodowania, ale też wprowadza uciążliwą procedurę – inwestora składa skargę do właściwej władzy państwa przyjmującego, a ta ma rok na rozpatrzenie sprawy i dopiero po tym okresie inwestor może zwrócić się do sądu krajowego państwa przyjmującego lub międzynarodowego trybunału arbitrażowego celem rewizji odszkodowania. W kontekście UE istotne jest zatem ujednolicenie ochrony europejskiego inwestora zagranicznego w Chinach. Brak takiego ujednolicenia bezpośrednio w procedowanej  umowie UE-Chiny o inwestycjach (EU – China Comprehensive Agreement on Investment, w skrócie CAI) jest błędem. Ponadto można wskazać na przykładzie BIT-u Polska-Chiny, że zawiera on w art. 3 ust. 2 w związku z art. 3 ust. 1 klauzulę największego uprzywilejowania – rozwiązanie, iż strona umowy przyznaje drugiej stronie umowy traktowanie nie mniej korzystnie niż przyznaje w danym obszarze innym stronom. Pomimo istnienia wskazanej klauzuli, istnieją według mnie poważne wątpliwości, iż można na jej podstawie przyznać uprawnienie polskiemu inwestorowi dochodzenia praw w arbitrażu szerzej niż tylko w zakresie wyłącznie rewizji odszkodowania. Stąd, w mojej ocenie, konieczna jest modernizacja ochrony europejskiego inwestora, a zwłaszcza takiego, który znajduje się w podobnej sytuacji do tej inwestora polskiego.

Można wskazać przynajmniej dwa powody dla silniejszej (tj. precyzyjnej, szybkiej, realnej i ,,umiędzynarodowionej”) ochrony inwestora zagranicznego w relacjach z Chinami – brak niezależności chińskiego sądownictwa oraz, w przypadku członków UE, konieczność modernizacji i ujednolicenia ochrony.

Niniejszy materiał znajdą Państwo w Kwartalniku Boyma nr – 7/2021

Przypisy:

Bibliografia

Publikacje

Jeżewski, M (2011). Międzynarodowe Prawo Inwestycyjne, Warszawa, Wydawnictwo C.H.Beck. s. 96-107, s. 98

Rowiński, J; Jakóbiec, W (2006). System Konstytucyjny Chińskiej Republiki Ludowej, Warszawa, Wydawnictwo Sejmowe, s. 68

Publikacje i strony instytucji w Internecie

Hornby, L. China’s top judge denounces judicial independence, Financial Times, 17 stycznia 2017, dostęp 22.02.2021: https://www.ft.com/content/60dddd46-dc74-11e6-9d7c-be108f1c1dce

Grieger, G. EU–China Comprehensive Agreement on Investment. Levelling the playing field with China, European Parliamentary Research Service, wrzesień 2020, dostęp 22.02.2021: https://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/BRIE/2020/652066/EPRS_BRI(2020)652066_EN.pdf

World Justice Project Rule of Law Index® 2020, dostęp 22.02.2021: https://worldjusticeproject.org/sites/default/files/documents/WJP-ROLI-2020-Online_0.pdf oraz https://worldjusticeproject.org/rule-of-law-index/country/2020/China/Constraints%20on%20Government%20Powers/

Investment Policy Hub, UNCTAD, dostęp 22.02.2021: https://investmentpolicy.unctad.org/country-navigator/45/china

Adrian Zwoliński

Adwokat, doktorant nauk ekonomicznych w Kolegium Nauk o Przedsiębiorstwie SGH. Zajmuje się gospodarką państw rozwijających się i rynkami finansowymi. Na co dzień ekspert Konfederacji Lewiatan ds. rynków finansowych. Analityk Instytutu Boyma w obszarze ekonomii i prawa gospodarczego państw rozwijających się. Był reprezentantem Business Centre Club w Radzie Konsultacyjnej ds. Zagranicznej Polityki Ekonomicznej przy Ministrze Spraw Zagranicznych i ekspertem BCC ds. prawa handlowego, własności intelektualnej i systemu prawnego państw Azji. W latach 2013 – 2015 reprezentant w Radzie Konsultacyjnej ds. Handlu i Usług przy Ministrze Gospodarki Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Kupców i Drobnej Wytwórczości.

czytaj więcej

Działania charytatywne Wietnamczyków w Polsce: ich zakres i źródła

Skala pomocy udzielanej medykom przez społeczność wietnamską w czasie pandemii 2020 roku wzbudza podziw i wdzięczność. Wynika z poczucia przynależności do Polski oraz z głęboko zakorzenionego w kulturze nakazu udzielania pomocy potrzebującym i spłacenia długu zaczerpniętego w czasie, gdy sami tej pomocy potrzebowali.

Eskalacja napięć na linii USA – Korea Północna. Czy Półwysep Koreański może stać się teatrem działań zbrojnych?

Prezydent Stanów Zjednoczonych Donald Trump w niedalekiej przeszłości oświadczył, że z jednej strony pozostaje on w pełnej gotowości do podjęcia działań mających na celu rozwiązanie trapiącego społeczność międzynarodową problemu Korei Północnej, nawet wówczas, gdyby niniejsze działanie musiało przybrać charakter jednostronny. Z drugiej zaś, podkreślił, iż osobiste spotkanie z Kim Dzong – Unem, przywódcą Korei Północnej i zwierzchnikiem armii tegoż państwa, stanowiłoby dla niego zaszczyt.

Nowy prezydent i stare dylematy: Co dalej z Koreą Południową?

Wybory w Korei Południowej na początku maja 2017 roku zakończyły się wygraną Mun Jae-ina. Tak jak podczas poprzednich kampanii wyborczych, ku niezadowoleniu Kim Jong-una, Korea Północna nie była głównym wątkiem wyborów. Kandydaci skupiali uwagę wyborców na tematach ekonomicznych oraz skandalu politycznym byłej prezydent Korei Południowej Park Geun-hye.

Refleksje o szczycie 16+1 w Budapeszcie

Tegoroczny szczyt krajów Europy Środkowo-Wschodniej i Chin w Budapeszcie różnił się od poprzednich edycji na wielu poziomach — Chiny oraz Węgry prowadziły na nim bardzo aktywną politykę. Na forum biznesowym obecni byli jedynie Victor Orban i Li Keqiang – pozostałe głowy państw przebywały wtedy na zamku, gdzie odbywało się spotkanie premierów. Zaznaczmy, że w Rydze, […]

Tydzień w Azji #169: Chiny ratyfikują dwie międzynarodowe konwencje pracy

Przegląd Tygodnia w Azji to zbiór najważniejszych informacji ze świata polityki i gospodarki państw azjatyckich mijającego tygodnia, tworzony przez analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.

Gęsty tekst: jak pisać teksty analityczne? – zaproszenie na warsztaty

Wyobraź sobie, że redakcja specjalistycznego portalu może przyjąć od Ciebie tekst na 9 tysięcy znaków. Chcesz się ze swojego zadania wywiązać jak najlepiej i widzisz bardzo bogaty zebrany materiał. Zastanawiasz się, jak w sposób przejrzysty zmieścić te wszystkie ważne informacje w tak krótkim tekście?

Azjatech #83: Huawei szykuje rewolucję w fotografii mobilnej

Azjatech to cotygodniowy przegląd najważniejszych informacji o innowacjach i technologii w krajach Azji, tworzony przez zespół analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.

Tydzień w Azji #39: Tlą się kolejne protesty w Korei. Czy wypłynie na nich miejscowy Trump?

Przegląd Tygodnia w Azji to zbiór najważniejszych informacji ze świata polityki i gospodarki państw azjatyckich mijającego tygodnia, tworzony przez analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.

Forbes: AUKUS. W Azji kształtuje się nowy ład

Ameryka w ten sposób dokonuje realnego zwrotu w stronę Azji, pociągając za sobą najbardziej zaufanych aliantów. Gra toczy się nie tylko o kwestie bezpieczeństwa, ale też o ład gospodarczy i supremację technologiczną

Azjatech #13: Nowa metoda walki z malarią

Azjatech to cotygodniowy przegląd najważniejszych informacji o innowacjach i technologii w krajach Azji, tworzony przez zespół analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.

Relacje chińsko-afgańskie

Wraz z końcem sierpnia 2021 roku, zakończyła się „najdłuższa wojna Stanów Zjednoczonych”. Dzień 15 sierpnia okazał się punktem kulminacyjnym, gdyż po 20 latach Kabul – stolica Afganistanu, znów znalazł się w rękach Talibów. Sytuacja ta wywołała niespotykany chaos.

Azjatech #102: Japończycy testują pierwszą na świecie mobilną klinikę zasilaną ogniwami paliwowymi

Azjatech to cotygodniowy przegląd najważniejszych informacji o innowacjach i technologii w krajach Azji, tworzony przez zespół analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.

Statut Fundacji

Statut Fundacji INSTYTUT STUDIÓW AZJATYCKICH I GLOBALNYCH IM. MICHAŁA BOYMA z dnia 1 grudnia 2018 r., zmieniony oświadczeniem Fundatora z dnia 21 marca 2019 r.

Forbes: Jeśli ta wojna ujdzie Moskwie na sucho, Chiny staną się agresywne

Azja w większości nie zajmuje zdecydowanego stanowiska w wojnie ukraińskiej, przyjmując pozycję wyczekującą. W miarę upływu czasu i rosnącego wpływu konfliktu na globalne perspektywy gospodarcze, największe stolice przyglądają się jednak z rosnącym niepokojem europejskiej wojnie.

RAPORT: Trzy lata po werdykcie Stałego Trybunału Arbitrażowego dotyczącego Morza Południowochińskiego – jaka jest przyszłość akwenu?

Sprawa Morza Południowochińskiego to jeden z najbardziej istotnych punktów zapalnych w regionie Azji i Pacyfiku, obszar niezwykle ważny w sensie strategicznym i gospodarczym dla państw graniczących z akwenem, a także dla największych światowych mocarstw – USA i Chin.

Tydzień w Azji #95: Ulga, nadzieje i obawy. Państwa Azji reagują na zmianę władzy w Białym Domu

Przegląd Tygodnia w Azji to zbiór najważniejszych informacji ze świata polityki i gospodarki państw azjatyckich mijającego tygodnia, tworzony przez analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.

Azjatech #108: Indyjskie firmy ścigają się do gwiazd. Państwo pomaga

Azjatech to cotygodniowy przegląd najważniejszych informacji o innowacjach i technologii w krajach Azji, tworzony przez zespół analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.

Czy interwencja humanitarna w Azji jest możliwa?

(Subiektywny) przegląd wybranych artykułów badawczych dotyczących stosunków międzynarodowych w regionie Azji i Pacyfiku publikowanych w wiodących czasopismach naukowych.

Tydzień w Azji: Sprzeciw wobec wizyty Xi Jinpinga w Japonii – nowy etap w japońsko-chińskich relacjach?

Japonia, dotychczas powstrzymując się od otwartej krytyki ChRL, wobec ostatnich wydarzeń decyduje się na podjęcie odważniejszych, ale nie otwarcie konfrontacyjnych dyplomatycznych środków wobec Chin. 

Forbes: Inwestowanie w Chinach będzie bezpieczne?

Alibaba i inne chińskie platformy zakupowe funkcjonują na Zachodzie bez przeszkód, podczas gdy zachodnie giganty, jak Amazon, nie odniosły sukcesu w Chinach między innymi z powodu ograniczeń administracyjnych. Czy nowe prawo inwestycyjne w Państwie Środka sprawi, że rywalizacja gospodarcza będzie bardziej wyrównana?

Forbes: Polska na globalnym szlaku kolejowym. Czy to się nam opłaci?

Rozwój połączeń kolejowych pomiędzy Chinami a Europą jest szansą dla polskiej gospodarki i przedsiębiorców. Nie jesteśmy w stanie łatwo zmienić ujemnego salda w handlu z Państwem Środka, ale możemy maksymalnie wykorzystać szanse, jakie daje transport towarów przez nasz kraj. (...) Polskie terminale i firmy logistyczne starają się wykorzystać szansę, która jest również okazją dla firm z innych branż

Dlaczego walka z korupcją w Kirgistanie nie będzie łatwa

Od momentu jesiennych wyborów parlamentarnych w Kirgistanie wydarzenia w tym kraju regularnie opisywane są przez wiodące media światowe i portale specjalistyczne zajmujące się polityką czy też dyplomacją. Kolejne w ciągu ostatnich kilkunastu lat „przemeblowanie polityczne” w Biszkeku może rodzić nadzieję na obniżenie poziomu korupcji w tej centralnoazjatyckiej republice. Czy jednak istnieją mocne podstawy ku temu aby patrzeć optymistycznie na zapowiedziane przemiany? Co podpowiadają nam dotychczasowe doświadczenia Kirgistanu i teorie naukowe?

Tydzień w Azji #109: Unijny handel. Chiny wysforowały się przed peleton. Na stałe?

Przegląd Tygodnia w Azji to zbiór najważniejszych informacji ze świata polityki i gospodarki państw azjatyckich mijającego tygodnia, tworzony przez analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.

W jakim zakresie zmienił się charakter międzynarodowego zaangażowania w wojny domowe po 1989 roku?

Od końca drugiej wojny światowej to wojny domowe, a nie międzypaństwowe konflikty, stały się dominującą i najbardziej wyniszczającą formą zorganizowanej przemocy w ramach systemu międzynarodowego. Jak zmieniła się ich charakterystyka na przestrzeni lat?