Analizy

Czemu w relacjach z Chinami potrzebna jest silniejsza ochrona inwestora zagranicznego?

Jednym z kluczowych elementów ochrony inwestycji zagranicznych (a przy tym i inwestora zagranicznego) jest mechanizm rozwiązywania sporów pomiędzy państwem, a inwestorem zagranicznym. Sam mechanizm może przybrać różne formuły...

Instytut Boyma 22.04.2021

Jednym z kluczowych elementów ochrony inwestycji zagranicznych (a przy tym i inwestora zagranicznego) jest mechanizm rozwiązywania sporów pomiędzy państwem, a inwestorem zagranicznym. Sam mechanizm może przybrać różne formuły – najczęstszą jest ISDS (investor-state dispute settlement), będąca arbitrażem, jednak można też spotkać zmodyfikowaną wersję, ICS (investment court system), stosowaną przez UE w ramach np.: w CETA (Comprehensive Economic and Trade Agreement) między UE, a Kanadą, która to zbliżona jest kształtem do sądu międzynarodowego. W przypadku Chin należy mówić o ISDS. 

Ideą mechanizmu rozwiązywania sporów pomiędzy państwem, a inwestorem zagranicznym jest z jednej strony nieangażowanie państw w ochronę swojego inwestora, który wszedł w spór z innych państwem (taka interwencja rodzi ryzyko pogorszenia relacji międzynarodowych), z drugiej zapewnienie inwestorowi zagranicznemu ochrony niezależnej od systemu sądownictwa w państwie w którym inwestuje (tj. przeniesienie jej z poziomu krajowego na poziom międzynarodowy) oraz standardów prawnych, których mógłby nie mieć w danym prawie wewnętrznym.  

ISDS zawierany jest w umowach międzynarodowych, które określają elementy ochrony inwestora zagranicznego. Mogą być to BIT-y (bilateral investment treaties), umowy dwustronne o popieraniu i wzajemnej ochronie inwestycji, jak też i inne umowy, w tym wielostronne, w jakimś stopniu mające za przedmiot inwestycje zagraniczne. Standardy ochrony inwestora, które mają znaczenie w trakcie procesu wyznacza z kolei szereg różnych źródeł międzynarodowego prawa inwestycyjnego w tym nie tylko traktaty, ale również zwyczaj międzynarodowy, czy zasady ogólne prawa (Jeżewski, 2011: 96-107). 

Chińska Republika Ludowa, jak i większość innych państw, jest obecne w skomplikowanej strukturze ochrony inwestora zagranicznego. W przypadku Chin, wg danych UNCTAD, można mówić o podpisanych 145 BIT-ach i 24 umowach zawierających przepisy dotyczące inwestycji (nie wszystkie weszły w życie). Poza tym Chiny są członkiem organizacji międzynarodowych, mających wpływ na standardy ochrony inwestora (np.: WTO), czy też ich system prawny odnosi się do pozycji inwestora zagranicznego np.: prawo o inwestycjach zagranicznych Chińskiej Republiki Ludowej. Czemu zatem w przypadku Państwa Środka należy mówić o potrzebie silniejszej ochrony inwestora zagranicznego?

Po pierwsze, wpływ polityki na system sądowniczy w Chinach można określić jako pośredni oraz bezpośredni. Pośredni przejawia się choćby w wypowiedzeniach przedstawicieli administracji, jak ta przewodniczącego Najwyższego Sądu Ludowego Chin, Zhou Qiang, w której krytykował niezawisłość sądów (Hornby, 2017). Bezpośredni wynika z dominującej roli Komunistycznej Partii Chin w życiu obywateli oraz splecenia jej z systemem sądowniczym. Zwięźle rzecz ujęto w ,,Systemie Konstytucyjnym Chińskiej Republiki Ludowej”: 

,,Konstytucja zawiera zasadę niezawisłego orzekania przez sądy, ale wprowadza jednocześnie nadzór nad orzecznictwem wszystkich sądów sprawowany przez Najwyższy Sąd Ludowy i przez sądy wyższych szczebli w stosunku do sądów niższych szczebli (art. 123-127 Konstytucji). Najwyższy Sąd Ludowy odpowiada przed OZPL i jego Stałym Komitetem, a pozostałe sądy przed organami, które powołują ich sędziów (art. 128), a zatem przed zgromadzeniami przedstawicieli ludowych odpowiedniego dla danego sądu szczebla. Nie można zatem mówić o niezależności chińskiego sądownictwa” (Rowiński i Jakóbiec, 2006: 68). 

Wpływ polityki na system sądownictwa i brak niezależności sądownictwa jest przejawem słabości instytucjonalnej państwa, charakterystycznej dla części państw rozwijających się. BITy i ISDS w większości występują w relacjach między państwami rozwijającymi się, a rozwiniętymi (Jeżewski, 2011: 98). Chiny wymykają się prostemu podziałowi na państwa rozwinięte i rozwijające się, jednakże ich system sądownictwa cechuje silny wpływ partii rządzącej. Relacja odwrotna, ujęta ,,World Justice Project Rule of Law Index®” z 2020 i określona w ,,Government powers are effectively limited by the judiciary” wyniosła zaledwie 0.30, dając Chinom w tym obszarze pozycję 122 na 128 w ujęciu globalnym i 14 na 15 w ujęciu regionalnym. 

Mając na względzie, iż potencjalny spór może zaistnieć pomiędzy elementem zewnętrznym wobec Chin tj. inwestorem zagranicznym, a państwem tj. elementem wewnętrznym mającym wpływ na system sądowniczy w Państwie Środka, wyniesienie ochrony inwestora zagranicznego na poziom międzynarodowy odgrywa istotną rolę w ochronie jego praw. 

Po drugie, poziom ochrony ISDS pomiędzy Chinami, a poszczególnymi państwami jest bardzo różny. Przykładowo, BIT-y pomiędzy Chinami, a członkami UE można podzielić na dwie generacje – pierwszą, starszą, przyznającą mniejszy poziom ochrony inwestorowi zagranicznemu i drugą, nowszą, przyznającą większy poziom ochrony (Grieger, 2020: 3-4). Przykładowo, BIT między Polską, a Chinami należy zaliczyć do pierwszej generacji. Umowa między Rządem Polskiej Rzeczypospolitej Ludowej a Rządem Chińskiej Republiki Ludowej w sprawie wzajemnego popierania i ochrony inwestycji, sporządzona w Pekinie dnia 7 czerwca 1988 r. jest BIT-em starszej kategorii, zawierającej niski poziom ochrony. 

Artykuł 10 ust. 1 BIT-u Polska-Chiny nie tylko zawęża spór pomiędzy inwestorem zagranicznym, a państwem do samej tylko kwoty odszkodowania, ale też wprowadza uciążliwą procedurę – inwestora składa skargę do właściwej władzy państwa przyjmującego, a ta ma rok na rozpatrzenie sprawy i dopiero po tym okresie inwestor może zwrócić się do sądu krajowego państwa przyjmującego lub międzynarodowego trybunału arbitrażowego celem rewizji odszkodowania. W kontekście UE istotne jest zatem ujednolicenie ochrony europejskiego inwestora zagranicznego w Chinach. Brak takiego ujednolicenia bezpośrednio w procedowanej  umowie UE-Chiny o inwestycjach (EU – China Comprehensive Agreement on Investment, w skrócie CAI) jest błędem. Ponadto można wskazać na przykładzie BIT-u Polska-Chiny, że zawiera on w art. 3 ust. 2 w związku z art. 3 ust. 1 klauzulę największego uprzywilejowania – rozwiązanie, iż strona umowy przyznaje drugiej stronie umowy traktowanie nie mniej korzystnie niż przyznaje w danym obszarze innym stronom. Pomimo istnienia wskazanej klauzuli, istnieją według mnie poważne wątpliwości, iż można na jej podstawie przyznać uprawnienie polskiemu inwestorowi dochodzenia praw w arbitrażu szerzej niż tylko w zakresie wyłącznie rewizji odszkodowania. Stąd, w mojej ocenie, konieczna jest modernizacja ochrony europejskiego inwestora, a zwłaszcza takiego, który znajduje się w podobnej sytuacji do tej inwestora polskiego.

Można wskazać przynajmniej dwa powody dla silniejszej (tj. precyzyjnej, szybkiej, realnej i ,,umiędzynarodowionej”) ochrony inwestora zagranicznego w relacjach z Chinami – brak niezależności chińskiego sądownictwa oraz, w przypadku członków UE, konieczność modernizacji i ujednolicenia ochrony.

Niniejszy materiał znajdą Państwo w Kwartalniku Boyma nr – 7/2021

Przypisy:

Bibliografia

Publikacje

Jeżewski, M (2011). Międzynarodowe Prawo Inwestycyjne, Warszawa, Wydawnictwo C.H.Beck. s. 96-107, s. 98

Rowiński, J; Jakóbiec, W (2006). System Konstytucyjny Chińskiej Republiki Ludowej, Warszawa, Wydawnictwo Sejmowe, s. 68

Publikacje i strony instytucji w Internecie

Hornby, L. China’s top judge denounces judicial independence, Financial Times, 17 stycznia 2017, dostęp 22.02.2021: https://www.ft.com/content/60dddd46-dc74-11e6-9d7c-be108f1c1dce

Grieger, G. EU–China Comprehensive Agreement on Investment. Levelling the playing field with China, European Parliamentary Research Service, wrzesień 2020, dostęp 22.02.2021: https://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/BRIE/2020/652066/EPRS_BRI(2020)652066_EN.pdf

World Justice Project Rule of Law Index® 2020, dostęp 22.02.2021: https://worldjusticeproject.org/sites/default/files/documents/WJP-ROLI-2020-Online_0.pdf oraz https://worldjusticeproject.org/rule-of-law-index/country/2020/China/Constraints%20on%20Government%20Powers/

Investment Policy Hub, UNCTAD, dostęp 22.02.2021: https://investmentpolicy.unctad.org/country-navigator/45/china

Adrian Zwoliński

Adwokat, doktorant nauk ekonomicznych w Kolegium Nauk o Przedsiębiorstwie SGH. Zajmuje się gospodarką państw rozwijających się i rynkami finansowymi. Na co dzień ekspert Konfederacji Lewiatan ds. rynków finansowych. Analityk Instytutu Boyma w obszarze ekonomii i prawa gospodarczego państw rozwijających się. Był reprezentantem Business Centre Club w Radzie Konsultacyjnej ds. Zagranicznej Polityki Ekonomicznej przy Ministrze Spraw Zagranicznych i ekspertem BCC ds. prawa handlowego, własności intelektualnej i systemu prawnego państw Azji. W latach 2013 – 2015 reprezentant w Radzie Konsultacyjnej ds. Handlu i Usług przy Ministrze Gospodarki Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Kupców i Drobnej Wytwórczości.

czytaj więcej

Nowy cykl wydarzeń: Miejskie obserwacje Boyma

29.11 rozpoczynamy cykl spotkań poświęconych urbanistyce. Na pierwszym z nich omówimy rozwój chińskich miast - Chengdu i Kantonu.

Tydzień w Azji #73: Pierwszy kodeks cywilny w dziejach Chińskiej Republiki Ludowej

Przegląd Tygodnia w Azji to zbiór najważniejszych informacji ze świata polityki i gospodarki państw azjatyckich mijającego tygodnia, tworzony przez analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.

Adrian Zwoliński panelistą w debacie „Swobody gospodarcze i otwarte społeczeństwo: sprzeczności czy para z konieczności?” na Igrzyskach Wolności

Adrian Zwoliński uczestniczył w tegorocznych Igrzyskach Wolności w Łodzi.

Tradycja i pragmatyczne dostosowanie. Koreańczycy w czasie pandemii

Pandemia Covid-19 zmieniła społeczeństwo koreańskie umacniające tradycyjne wartości konfucjańskie, które uznawane są przez socjologów kultury za jeden z najistotniejszych czynniki sukcesu walki z pandemią.

Zrobieni w dżucze. Recenzja książki „North Korea’s juche myth” B.R. Myersa

Nowa książka B.R. Myersa reklamowana była pochlebną recenzją Christophera Hitchensa. Podobnie, jak słynny neoateista Myers znany jest ze swojego ostrego języka, stanowczych i kontrowersyjnych tez, błyskotliwych spostrzeżeń oraz świetnego pióra. Wszystko to w najlepszej odsłonie ukazuje najnowsza książka badacza Korei Północnej: North Korea’s juche myth. Myers rozpoczyna swoją pracę, od krytyki innych ekspertów tematu. Zarzuca […]

Roman Husarski w wywiadzie dla Nowej Konfederacji o książce „Kraj niespokojnego poranka”

W rozmowie z Jakubem Kamińskim nasz analityk opowiedział o realiach politycznych, społecznych, kulturalnych, religijnych na Półwyspie Koreańskim.

Wietnamscy wikipedyści po raz drugi napisali o Polsce

Pod patronatem biura UNESCO w Hanoi odbyła się druga edycja konkursu dla wietnamskich wikipedystów, zorganizowanego przez polską placówkę dyplomatyczną. Niemal 120 uczestników konkursu stworzyło ponad 2 tysiące nowych haseł na temat kultury polskiej. Zwycięzcom nagrody wręczył Ambasador RP w Wietnamie Wojciech Gerwel.

Azjatech #131: Koniec targetowanych reklam w Chinach?

Azjatech to cotygodniowy przegląd najważniejszych informacji o innowacjach i technologii w krajach Azji, tworzony przez zespół analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.

We’re Stronger Together – an Interview with Minister Marcin Przydacz

"Cooperation and investments – we are absolutely up for it. However, we prefer to keep a certain degree of caution when it comes to entrusting the transfer of technology and critical infrastructure to external investors. The security of Poland and the EU should be considered more important than even the greatest economic gains..."

Byungjin – kolejna fasada Pyongyangu

„Kiyông wysłuchiwał ich egzaltowanych, skrajnie nieprzekonujących odpowiedzi i kiwał głową. Ich ślepa wiara w ideologię Chuch’e w rzeczywistości zaczęła odbierać mu własną pewność ideologiczną. Jak mogli wierzyć w nią bez cienia wątpliwości? Po przeczytaniu kilku cienkich broszurek? Niektórzy działacze twierdzili nawet, że jej siła polega na, ściśle mówiąc, łatwości zrozumienia. W przeciwieństwie do zagmatwanych i […]

#Azjatech 52: Bez portfela, bez karty, bez kodu. Kolejny etap cyfrowej rewolucji w Korei

Azjatech to cotygodniowy przegląd najważniejszych informacji o innowacjach i technologii w krajach Azji, tworzony przez zespół analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.

Azjatech #19: Jak niepowodzenie lądowania na Księżycu wpłynie na indyjski program kosmiczny?

Azjatech to cotygodniowy przegląd najważniejszych informacji o innowacjach i technologii w krajach Azji, tworzony przez zespół analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.

Tydzień w Azji #21: Czy prezydent Tokajew zwycięży z internetem?

Przegląd Tygodnia w Azji to zbiór najważniejszych informacji ze świata polityki i gospodarki państw azjatyckich mijającego tygodnia, tworzony przez analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości. W tym numerze piszemy o sytuacji politycznej w Kazachstanie, dyplomacji w Zatoce Perskiej i problemach środowiskowych w Dżakarcie.

Tydzień w Azji #81: Japonia podnosi wiek emerytalny. Będzie można pracować do 70 i dłużej

Przegląd Tygodnia w Azji to zbiór najważniejszych informacji ze świata polityki i gospodarki państw azjatyckich mijającego tygodnia, tworzony przez analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.

RP: Dwie indyjskie umowy liberalizujące handel na horyzoncie. Wnioski dla Europy?

Coraz bardziej realne staje się zawarcie umowy handlowej Unia Europejska - Indie. Dlatego warto wyciągać wnioski z zakończonych niedawno negocjacji Indii ze Zjednoczonymi Emiratami Arabskimi i Australią.

RAPORT: Trzy lata po werdykcie Stałego Trybunału Arbitrażowego dotyczącego Morza Południowochińskiego – jaka jest przyszłość akwenu?

Sprawa Morza Południowochińskiego to jeden z najbardziej istotnych punktów zapalnych w regionie Azji i Pacyfiku, obszar niezwykle ważny w sensie strategicznym i gospodarczym dla państw graniczących z akwenem, a także dla największych światowych mocarstw – USA i Chin.

Azjatech #44: „Hełm motocyklowy” wykrywający gorączkę na odległość

Azjatech to cotygodniowy przegląd najważniejszych informacji o innowacjach i technologii w krajach Azji, tworzony przez zespół analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.

Tydzień w Azji: Turkmenistan – naród, tożsamość i pomniki

(...) Celem tego zabiegu (budowy pomników) jest przede wszystkim stworzenie symboli, wokół których można konsolidować władzę, jak również wzmacnianie autorytetu osoby rządzącej, czy też po prostu zaspokajanie rozbuchanego zazwyczaj ego przywódcy.

Wybory 2019: Polska wobec Azji, Afryki i Ameryki Łacińskiej

Spotkanie Instytutu Boyma poświęcone proponowanej przez polityków polityce Polski wobec Azji, Afryki i Ameryki Łacińskiej odbędzie się 4 października 2019 r. o godzinie 19:00.

Young Indo-Pacific: dyskusje panelowe związane ze strategią UE odnośnie Indo-Pacyfiku

Instytut Boyma, współpracując z innymi think tankami, organizuje dyskusje panelowe na tematy związane ze strategią Unii Europejskiej dotyczącej Indo-Pacyfiku.

Kurs on-line: “Conflict Resolution and Democracy”

Instytut Adama zaprasza do udziału w nowym kursie poświęconym rozwiązywaniu konfliktów i wspomaganiu procesów demokratycznych z pomocą metody Betzavta. Zajęcia prowadzone będą za pośrednictwem platformy ZOOM.

RP: Konsekwencje konfliktu w Ukrainie dla gospodarki Indii

Ze względu na strategiczne relacje łączące Indie i Rosję, New Delhi nie potępi agresora ani nie przystąpi do reżimu sankcji koordynowanych przez Waszyngton. Jednak nie znaczy to, że wojna jest dla Indii obojętna.

Tydzień w Azji #95: Ulga, nadzieje i obawy. Państwa Azji reagują na zmianę władzy w Białym Domu

Przegląd Tygodnia w Azji to zbiór najważniejszych informacji ze świata polityki i gospodarki państw azjatyckich mijającego tygodnia, tworzony przez analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.

Azjatech #46: Systemy promieniowania UV dezynfekują autobusy w Chinach

Azjatech to cotygodniowy przegląd najważniejszych informacji o innowacjach i technologii w krajach Azji, tworzony przez zespół analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.