
Jednym z kluczowych elementów ochrony inwestycji zagranicznych (a przy tym i inwestora zagranicznego) jest mechanizm rozwiązywania sporów pomiędzy państwem, a inwestorem zagranicznym. Sam mechanizm może przybrać różne formuły – najczęstszą jest ISDS (investor-state dispute settlement), będąca arbitrażem, jednak można też spotkać zmodyfikowaną wersję, ICS (investment court system), stosowaną przez UE w ramach np.: w CETA (Comprehensive Economic and Trade Agreement) między UE, a Kanadą, która to zbliżona jest kształtem do sądu międzynarodowego. W przypadku Chin należy mówić o ISDS.
Ideą mechanizmu rozwiązywania sporów pomiędzy państwem, a inwestorem zagranicznym jest z jednej strony nieangażowanie państw w ochronę swojego inwestora, który wszedł w spór z innych państwem (taka interwencja rodzi ryzyko pogorszenia relacji międzynarodowych), z drugiej zapewnienie inwestorowi zagranicznemu ochrony niezależnej od systemu sądownictwa w państwie w którym inwestuje (tj. przeniesienie jej z poziomu krajowego na poziom międzynarodowy) oraz standardów prawnych, których mógłby nie mieć w danym prawie wewnętrznym.
ISDS zawierany jest w umowach międzynarodowych, które określają elementy ochrony inwestora zagranicznego. Mogą być to BIT-y (bilateral investment treaties), umowy dwustronne o popieraniu i wzajemnej ochronie inwestycji, jak też i inne umowy, w tym wielostronne, w jakimś stopniu mające za przedmiot inwestycje zagraniczne. Standardy ochrony inwestora, które mają znaczenie w trakcie procesu wyznacza z kolei szereg różnych źródeł międzynarodowego prawa inwestycyjnego w tym nie tylko traktaty, ale również zwyczaj międzynarodowy, czy zasady ogólne prawa (Jeżewski, 2011: 96-107).
Chińska Republika Ludowa, jak i większość innych państw, jest obecne w skomplikowanej strukturze ochrony inwestora zagranicznego. W przypadku Chin, wg danych UNCTAD, można mówić o podpisanych 145 BIT-ach i 24 umowach zawierających przepisy dotyczące inwestycji (nie wszystkie weszły w życie). Poza tym Chiny są członkiem organizacji międzynarodowych, mających wpływ na standardy ochrony inwestora (np.: WTO), czy też ich system prawny odnosi się do pozycji inwestora zagranicznego np.: prawo o inwestycjach zagranicznych Chińskiej Republiki Ludowej. Czemu zatem w przypadku Państwa Środka należy mówić o potrzebie silniejszej ochrony inwestora zagranicznego?
Po pierwsze, wpływ polityki na system sądowniczy w Chinach można określić jako pośredni oraz bezpośredni. Pośredni przejawia się choćby w wypowiedzeniach przedstawicieli administracji, jak ta przewodniczącego Najwyższego Sądu Ludowego Chin, Zhou Qiang, w której krytykował niezawisłość sądów (Hornby, 2017). Bezpośredni wynika z dominującej roli Komunistycznej Partii Chin w życiu obywateli oraz splecenia jej z systemem sądowniczym. Zwięźle rzecz ujęto w ,,Systemie Konstytucyjnym Chińskiej Republiki Ludowej”:
,,Konstytucja zawiera zasadę niezawisłego orzekania przez sądy, ale wprowadza jednocześnie nadzór nad orzecznictwem wszystkich sądów sprawowany przez Najwyższy Sąd Ludowy i przez sądy wyższych szczebli w stosunku do sądów niższych szczebli (art. 123-127 Konstytucji). Najwyższy Sąd Ludowy odpowiada przed OZPL i jego Stałym Komitetem, a pozostałe sądy przed organami, które powołują ich sędziów (art. 128), a zatem przed zgromadzeniami przedstawicieli ludowych odpowiedniego dla danego sądu szczebla. Nie można zatem mówić o niezależności chińskiego sądownictwa” (Rowiński i Jakóbiec, 2006: 68).
Wpływ polityki na system sądownictwa i brak niezależności sądownictwa jest przejawem słabości instytucjonalnej państwa, charakterystycznej dla części państw rozwijających się. BITy i ISDS w większości występują w relacjach między państwami rozwijającymi się, a rozwiniętymi (Jeżewski, 2011: 98). Chiny wymykają się prostemu podziałowi na państwa rozwinięte i rozwijające się, jednakże ich system sądownictwa cechuje silny wpływ partii rządzącej. Relacja odwrotna, ujęta ,,World Justice Project Rule of Law Index®” z 2020 i określona w ,,Government powers are effectively limited by the judiciary” wyniosła zaledwie 0.30, dając Chinom w tym obszarze pozycję 122 na 128 w ujęciu globalnym i 14 na 15 w ujęciu regionalnym.
Mając na względzie, iż potencjalny spór może zaistnieć pomiędzy elementem zewnętrznym wobec Chin tj. inwestorem zagranicznym, a państwem tj. elementem wewnętrznym mającym wpływ na system sądowniczy w Państwie Środka, wyniesienie ochrony inwestora zagranicznego na poziom międzynarodowy odgrywa istotną rolę w ochronie jego praw.
Po drugie, poziom ochrony ISDS pomiędzy Chinami, a poszczególnymi państwami jest bardzo różny. Przykładowo, BIT-y pomiędzy Chinami, a członkami UE można podzielić na dwie generacje – pierwszą, starszą, przyznającą mniejszy poziom ochrony inwestorowi zagranicznemu i drugą, nowszą, przyznającą większy poziom ochrony (Grieger, 2020: 3-4). Przykładowo, BIT między Polską, a Chinami należy zaliczyć do pierwszej generacji. Umowa między Rządem Polskiej Rzeczypospolitej Ludowej a Rządem Chińskiej Republiki Ludowej w sprawie wzajemnego popierania i ochrony inwestycji, sporządzona w Pekinie dnia 7 czerwca 1988 r. jest BIT-em starszej kategorii, zawierającej niski poziom ochrony.
Artykuł 10 ust. 1 BIT-u Polska-Chiny nie tylko zawęża spór pomiędzy inwestorem zagranicznym, a państwem do samej tylko kwoty odszkodowania, ale też wprowadza uciążliwą procedurę – inwestora składa skargę do właściwej władzy państwa przyjmującego, a ta ma rok na rozpatrzenie sprawy i dopiero po tym okresie inwestor może zwrócić się do sądu krajowego państwa przyjmującego lub międzynarodowego trybunału arbitrażowego celem rewizji odszkodowania. W kontekście UE istotne jest zatem ujednolicenie ochrony europejskiego inwestora zagranicznego w Chinach. Brak takiego ujednolicenia bezpośrednio w procedowanej umowie UE-Chiny o inwestycjach (EU – China Comprehensive Agreement on Investment, w skrócie CAI) jest błędem. Ponadto można wskazać na przykładzie BIT-u Polska-Chiny, że zawiera on w art. 3 ust. 2 w związku z art. 3 ust. 1 klauzulę największego uprzywilejowania – rozwiązanie, iż strona umowy przyznaje drugiej stronie umowy traktowanie nie mniej korzystnie niż przyznaje w danym obszarze innym stronom. Pomimo istnienia wskazanej klauzuli, istnieją według mnie poważne wątpliwości, iż można na jej podstawie przyznać uprawnienie polskiemu inwestorowi dochodzenia praw w arbitrażu szerzej niż tylko w zakresie wyłącznie rewizji odszkodowania. Stąd, w mojej ocenie, konieczna jest modernizacja ochrony europejskiego inwestora, a zwłaszcza takiego, który znajduje się w podobnej sytuacji do tej inwestora polskiego.
Można wskazać przynajmniej dwa powody dla silniejszej (tj. precyzyjnej, szybkiej, realnej i ,,umiędzynarodowionej”) ochrony inwestora zagranicznego w relacjach z Chinami – brak niezależności chińskiego sądownictwa oraz, w przypadku członków UE, konieczność modernizacji i ujednolicenia ochrony.
Niniejszy materiał znajdą Państwo w Kwartalniku Boyma nr – 7/2021
Zdjęcie: Pixabay
Przypisy:
Bibliografia
Publikacje
Jeżewski, M (2011). Międzynarodowe Prawo Inwestycyjne, Warszawa, Wydawnictwo C.H.Beck. s. 96-107, s. 98
Rowiński, J; Jakóbiec, W (2006). System Konstytucyjny Chińskiej Republiki Ludowej, Warszawa, Wydawnictwo Sejmowe, s. 68
Publikacje i strony instytucji w Internecie
Hornby, L. China’s top judge denounces judicial independence, Financial Times, 17 stycznia 2017, dostęp 22.02.2021: https://www.ft.com/content/60dddd46-dc74-11e6-9d7c-be108f1c1dce
Grieger, G. EU–China Comprehensive Agreement on Investment. Levelling the playing field with China, European Parliamentary Research Service, wrzesień 2020, dostęp 22.02.2021: https://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/BRIE/2020/652066/EPRS_BRI(2020)652066_EN.pdf
World Justice Project Rule of Law Index® 2020, dostęp 22.02.2021: https://worldjusticeproject.org/sites/default/files/documents/WJP-ROLI-2020-Online_0.pdf oraz https://worldjusticeproject.org/rule-of-law-index/country/2020/China/Constraints%20on%20Government%20Powers/
Investment Policy Hub, UNCTAD, dostęp 22.02.2021: https://investmentpolicy.unctad.org/country-navigator/45/china

Adrian Zwoliński Adwokat, doktorant nauk ekonomicznych w Kolegium Nauk o Przedsiębiorstwie SGH. Zajmuje się gospodarką państw rozwijających się i rynkami finansowymi. Na co dzień ekspert Konfederacji Lewiatan ds. rynków finansowych. Analityk Instytutu Boyma w obszarze ekonomii i prawa gospodarczego państw rozwijających się. Był reprezentantem Business Centre Club w Radzie Konsultacyjnej ds. Zagranicznej Polityki Ekonomicznej przy Ministrze Spraw Zagranicznych i ekspertem BCC ds. prawa handlowego, własności intelektualnej i systemu prawnego państw Azji. W latach 2013 – 2015 reprezentant w Radzie Konsultacyjnej ds. Handlu i Usług przy Ministrze Gospodarki Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Kupców i Drobnej Wytwórczości.
czytaj więcej
Forbes: O jedną platformę wiertniczą za daleko. Rosyjski Rosnieft pod ścianą
Sankcje nałożone na Rosję po aneksji Krymu w 2014 roku spowodowały, że Kreml musiał zrewidować kierunki gospodarczej ekspansji. Silniej postawił na współpracę z krajami azjatyckimi. Teraz jednak przekonuje się na własnej skórze, co oznacza chińska dominacja na azjatyckim rynku energii.
Waldemar JaszczykAzjatech #132: Roboty dostarczają zakupy pod drzwi mieszkań w Korei Południowej
Azjatech to cotygodniowy przegląd najważniejszych informacji o innowacjach i technologii w krajach Azji, tworzony przez zespół analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.
Co łączy szamanów i generałów? O problemie weryfikacji wewnętrznych konfliktów Korei Północnej
Ilość potwierdzonych egzekucji i częste zniknięcia polityków przypominają o tym, że w Korei Północnej rządzą zasady społecznego darwinizmu, a próby ograniczenia władzy Kim Dzong-una mogą zostać uznane za wrogie i potraktowane bezwzględnie.
Roman HusarskiForbes: Polska na globalnym szlaku kolejowym. Czy to się nam opłaci?
Rozwój połączeń kolejowych pomiędzy Chinami a Europą jest szansą dla polskiej gospodarki i przedsiębiorców. Nie jesteśmy w stanie łatwo zmienić ujemnego salda w handlu z Państwem Środka, ale możemy maksymalnie wykorzystać szanse, jakie daje transport towarów przez nasz kraj. (...) Polskie terminale i firmy logistyczne starają się wykorzystać szansę, która jest również okazją dla firm z innych branż
Andrzej AndersRP: Dwie indyjskie umowy liberalizujące handel na horyzoncie. Wnioski dla Europy?
Coraz bardziej realne staje się zawarcie umowy handlowej Unia Europejska - Indie. Dlatego warto wyciągać wnioski z zakończonych niedawno negocjacji Indii ze Zjednoczonymi Emiratami Arabskimi i Australią.
Krzysztof ZalewskiAzjatech #134: Nowe technologie i startupy z Pakistanu
Azjatech to cotygodniowy przegląd najważniejszych informacji o innowacjach i technologii w krajach Azji, tworzony przez zespół analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.
Tydzień w Azji #55: Euroazjatyckie tournée Mike’a Pompeo
Przegląd Tygodnia w Azji to zbiór najważniejszych informacji ze świata polityki i gospodarki państw azjatyckich mijającego tygodnia, tworzony przez analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.
„Śmierć generała Sulejmaniego to deklaracja wojny”
Śmierć generała Ghosema Sulejmaniego to prawdopodobnie najważniejszy polityczny zamach XXI w., który jeszcze bardziej komplikuje niezwykle napiętą sytuację w regionie Bliskiego Wschodu. To także wizerunkowa porażka władz w Teheranie, która nie będzie jednak łatwa do wykorzystania dla administracji Donalda Trumpa.
Antoni JakubowskiAzjatech #61: Startupy walczą z samotnością ludzi w kwarantannie
Azjatech to cotygodniowy przegląd najważniejszych informacji o innowacjach i technologii w krajach Azji, tworzony przez zespół analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.
Azjatech #125: Młode kobiety w Uzbekistanie wykluczone cyfrowo
Azjatech to cotygodniowy przegląd najważniejszych informacji o innowacjach i technologii w krajach Azji, tworzony przez zespół analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.
Roman Catholic cemetery in Harbin (1903-1958)
First burials of Catholics, mostly Poles but also other Non-Orthodox believers took place in future Harbin in the so called small „old” or later Pokrovskoe Orthodox cemetery in the future European New Town quarter and small graveyards at the military and civilian hospitals of Chinese Eastern Railway at the turn of XIX and XX century.
Jerzy CzajewskiRP: Latymowicz: Polscy przedsiębiorcy coraz chętniej inwestują w produkcję w Indiach
Polskie spółki od lat eksportujące towary do Indii coraz chętniej przenoszą tam część produkcji. Mają już w Indiach lokalne kontakty, sieć dystrybutorów i klientów. Produkcja tam pozwala im zwiększyć skalę działalności - mówi dr Judyta Latymowicz.
Krzysztof ZalewskiAzjatech #181: Azjaci szykują mocną odpowiedź na ChatGPT
Azjatech to cotygodniowy przegląd najważniejszych informacji o innowacjach i technologii w krajach Azji, tworzony przez zespół analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.
RP: Rynek gamingowy w Indiach, czyli krajobraz po rewolucji Jio
Choć dziś rynek gamingowy w Indiach nie jest jeszcze najbardziej zyskowny, to z powodu swojej względnej otwartości, młodej i dynamicznej populacji może być jednym z kluczowych miejsc w przyszłości, gdzie kształtują się globalne trendy i gusta.
Krzysztof ZalewskiTydzień w Azji #131: Nowy podatek Unii Europejskiej rozdrażnił Australię
Przegląd Tygodnia w Azji to zbiór najważniejszych informacji ze świata polityki i gospodarki państw azjatyckich mijającego tygodnia, tworzony przez analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.
Przełom w kinie Korei Północnej
W 2011 roku w Korei Północnej władzę przejął Kim Dzong Un. Choć polityka nowego dyktatora w kwestiach kluczowych dla kraju pozostała taka sama, nie dało się nie zauważyć pewnych zmian. Zwłaszcza na gruncie kina. Przykładem zmian jest film, wyreżyserowany przez In Hak Janga, „Po drugiej stronie góry” (Sanneomeo ma-eul) – opowieść o parze kochanków, których […]
Roman Husarski‘Nigdy więcej nie przegramy z Japonią’, czyli o konflikcie koreańsko – japońskim
Jadąc na rowerze w Jeonju, mijam plakaty z przekreśloną twarzą premiera Japonii. „No Abe” to slogan, który wybija rytm ostatnich miesięcy. Widać go w telewizji i gazetach. Słychać go na ulicy. W sklepach wywieszane są napisy „nie sprzedajemy japońskich produktów”. Im większy, tym lepszy. Konflikt z Japonią to nie tylko symboliczne prężenie muskułów, ale poważne ekonomiczne problemy. Straty finansowe rosną po obu stronach, ale rząd Moon Jae-ina jest stanowczy. Zwłaszcza, że antyjaponizm mobilizuje naród w sposób, jaki nie widziano w Korei Południowej od protestów przeciwko Park Geyun-hee w 2017 roku.
Roman HusarskiAzjatech #75: Sztuczna inteligencja w Indiach. Wielomiliardowy rynek zdominowany przez Zachód
Azjatech to cotygodniowy przegląd najważniejszych informacji o innowacjach i technologii w krajach Azji, tworzony przez zespół analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.
Zagadnienie wzrostu pozycji politycznej Chin na świecie stało się w ostatnich latach jednym z częściej wymienianych w dyskursie naukowym i publicystycznym czynników, które mają przyczyniać się do przeobrażeń w zastanym systemie międzynarodowym.
Jakub KamińskiW jakim zakresie zmienił się charakter międzynarodowego zaangażowania w wojny domowe po 1989 roku?
Od końca drugiej wojny światowej to wojny domowe, a nie międzypaństwowe konflikty, stały się dominującą i najbardziej wyniszczającą formą zorganizowanej przemocy w ramach systemu międzynarodowego. Jak zmieniła się ich charakterystyka na przestrzeni lat?
Waldemar JaszczykZwroty, wzloty i upadki. Japońska tarcza, czyli jak bronić się przed atakiem rakietowym?
Ku wielkiemu zaskoczeniu obserwatorów 15 czerwca 2020 japoński minister obrony Tarō Kōno poinformował o anulowaniu procesu pozyskania systemu Aegis Ashore. Dwa stanowiska radarów dalekiego zasięgu miały być podstawowym elementem obrony przeciwrakietowej kraju. Co istotne, decyzja o anulowaniu projektu została ostatecznie sformalizowana 24 czerwca przez Radę Bezpieczeństwa Narodowego, co oznacza zgodę premiera oraz ministrów obrony i spraw zagranicznych.
Paweł BehrendtTydzień w Azji #30: Polityka rządu odstraszy inwestorów od trzeciej gospodarki Azji
Przegląd Tygodnia w Azji to zbiór najważniejszych informacji ze świata polityki i gospodarki państw azjatyckich mijającego tygodnia, tworzony przez analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.
Spór między USA a Chinami i Rosją to prezent dla Korei Północnej
Anna Grzywacz rozmawia o Półwyspie Koreańskim z Oskarem Pietrewiczem, analitykiem PISM i autorem książki "Spór o Koreę. Rola USA i Chin w kształtowaniu bezpieczeństwa międzynarodowego na Półwyspie Koreańskim".
Anna GrzywaczForbes: Indie coraz bardziej atrakcyjne dla inwestorów. Czy będą nowymi Chinami?
Indie awansowały do kategorii głównych odbiorców inwestycji zagranicznych. Ściągają je dobre perspektywy rozwoju rynku, dostępność kadr oraz istniejący ekosystem biznesowy. Największy kraj subkontynentu to może nie nowe Chiny, za to „inne Chiny”, rozbudowujące siłę swojej gospodarki w sektorze usług dla biznesu i IT.
Krzysztof Zalewski