Analizy

Czemu w relacjach z Chinami potrzebna jest silniejsza ochrona inwestora zagranicznego?

Jednym z kluczowych elementów ochrony inwestycji zagranicznych (a przy tym i inwestora zagranicznego) jest mechanizm rozwiązywania sporów pomiędzy państwem, a inwestorem zagranicznym. Sam mechanizm może przybrać różne formuły...

Instytut Boyma 22.04.2021

Jednym z kluczowych elementów ochrony inwestycji zagranicznych (a przy tym i inwestora zagranicznego) jest mechanizm rozwiązywania sporów pomiędzy państwem, a inwestorem zagranicznym. Sam mechanizm może przybrać różne formuły – najczęstszą jest ISDS (investor-state dispute settlement), będąca arbitrażem, jednak można też spotkać zmodyfikowaną wersję, ICS (investment court system), stosowaną przez UE w ramach np.: w CETA (Comprehensive Economic and Trade Agreement) między UE, a Kanadą, która to zbliżona jest kształtem do sądu międzynarodowego. W przypadku Chin należy mówić o ISDS. 

Ideą mechanizmu rozwiązywania sporów pomiędzy państwem, a inwestorem zagranicznym jest z jednej strony nieangażowanie państw w ochronę swojego inwestora, który wszedł w spór z innych państwem (taka interwencja rodzi ryzyko pogorszenia relacji międzynarodowych), z drugiej zapewnienie inwestorowi zagranicznemu ochrony niezależnej od systemu sądownictwa w państwie w którym inwestuje (tj. przeniesienie jej z poziomu krajowego na poziom międzynarodowy) oraz standardów prawnych, których mógłby nie mieć w danym prawie wewnętrznym.  

ISDS zawierany jest w umowach międzynarodowych, które określają elementy ochrony inwestora zagranicznego. Mogą być to BIT-y (bilateral investment treaties), umowy dwustronne o popieraniu i wzajemnej ochronie inwestycji, jak też i inne umowy, w tym wielostronne, w jakimś stopniu mające za przedmiot inwestycje zagraniczne. Standardy ochrony inwestora, które mają znaczenie w trakcie procesu wyznacza z kolei szereg różnych źródeł międzynarodowego prawa inwestycyjnego w tym nie tylko traktaty, ale również zwyczaj międzynarodowy, czy zasady ogólne prawa (Jeżewski, 2011: 96-107). 

Chińska Republika Ludowa, jak i większość innych państw, jest obecne w skomplikowanej strukturze ochrony inwestora zagranicznego. W przypadku Chin, wg danych UNCTAD, można mówić o podpisanych 145 BIT-ach i 24 umowach zawierających przepisy dotyczące inwestycji (nie wszystkie weszły w życie). Poza tym Chiny są członkiem organizacji międzynarodowych, mających wpływ na standardy ochrony inwestora (np.: WTO), czy też ich system prawny odnosi się do pozycji inwestora zagranicznego np.: prawo o inwestycjach zagranicznych Chińskiej Republiki Ludowej. Czemu zatem w przypadku Państwa Środka należy mówić o potrzebie silniejszej ochrony inwestora zagranicznego?

Po pierwsze, wpływ polityki na system sądowniczy w Chinach można określić jako pośredni oraz bezpośredni. Pośredni przejawia się choćby w wypowiedzeniach przedstawicieli administracji, jak ta przewodniczącego Najwyższego Sądu Ludowego Chin, Zhou Qiang, w której krytykował niezawisłość sądów (Hornby, 2017). Bezpośredni wynika z dominującej roli Komunistycznej Partii Chin w życiu obywateli oraz splecenia jej z systemem sądowniczym. Zwięźle rzecz ujęto w ,,Systemie Konstytucyjnym Chińskiej Republiki Ludowej”: 

,,Konstytucja zawiera zasadę niezawisłego orzekania przez sądy, ale wprowadza jednocześnie nadzór nad orzecznictwem wszystkich sądów sprawowany przez Najwyższy Sąd Ludowy i przez sądy wyższych szczebli w stosunku do sądów niższych szczebli (art. 123-127 Konstytucji). Najwyższy Sąd Ludowy odpowiada przed OZPL i jego Stałym Komitetem, a pozostałe sądy przed organami, które powołują ich sędziów (art. 128), a zatem przed zgromadzeniami przedstawicieli ludowych odpowiedniego dla danego sądu szczebla. Nie można zatem mówić o niezależności chińskiego sądownictwa” (Rowiński i Jakóbiec, 2006: 68). 

Wpływ polityki na system sądownictwa i brak niezależności sądownictwa jest przejawem słabości instytucjonalnej państwa, charakterystycznej dla części państw rozwijających się. BITy i ISDS w większości występują w relacjach między państwami rozwijającymi się, a rozwiniętymi (Jeżewski, 2011: 98). Chiny wymykają się prostemu podziałowi na państwa rozwinięte i rozwijające się, jednakże ich system sądownictwa cechuje silny wpływ partii rządzącej. Relacja odwrotna, ujęta ,,World Justice Project Rule of Law Index®” z 2020 i określona w ,,Government powers are effectively limited by the judiciary” wyniosła zaledwie 0.30, dając Chinom w tym obszarze pozycję 122 na 128 w ujęciu globalnym i 14 na 15 w ujęciu regionalnym. 

Mając na względzie, iż potencjalny spór może zaistnieć pomiędzy elementem zewnętrznym wobec Chin tj. inwestorem zagranicznym, a państwem tj. elementem wewnętrznym mającym wpływ na system sądowniczy w Państwie Środka, wyniesienie ochrony inwestora zagranicznego na poziom międzynarodowy odgrywa istotną rolę w ochronie jego praw. 

Po drugie, poziom ochrony ISDS pomiędzy Chinami, a poszczególnymi państwami jest bardzo różny. Przykładowo, BIT-y pomiędzy Chinami, a członkami UE można podzielić na dwie generacje – pierwszą, starszą, przyznającą mniejszy poziom ochrony inwestorowi zagranicznemu i drugą, nowszą, przyznającą większy poziom ochrony (Grieger, 2020: 3-4). Przykładowo, BIT między Polską, a Chinami należy zaliczyć do pierwszej generacji. Umowa między Rządem Polskiej Rzeczypospolitej Ludowej a Rządem Chińskiej Republiki Ludowej w sprawie wzajemnego popierania i ochrony inwestycji, sporządzona w Pekinie dnia 7 czerwca 1988 r. jest BIT-em starszej kategorii, zawierającej niski poziom ochrony. 

Artykuł 10 ust. 1 BIT-u Polska-Chiny nie tylko zawęża spór pomiędzy inwestorem zagranicznym, a państwem do samej tylko kwoty odszkodowania, ale też wprowadza uciążliwą procedurę – inwestora składa skargę do właściwej władzy państwa przyjmującego, a ta ma rok na rozpatrzenie sprawy i dopiero po tym okresie inwestor może zwrócić się do sądu krajowego państwa przyjmującego lub międzynarodowego trybunału arbitrażowego celem rewizji odszkodowania. W kontekście UE istotne jest zatem ujednolicenie ochrony europejskiego inwestora zagranicznego w Chinach. Brak takiego ujednolicenia bezpośrednio w procedowanej  umowie UE-Chiny o inwestycjach (EU – China Comprehensive Agreement on Investment, w skrócie CAI) jest błędem. Ponadto można wskazać na przykładzie BIT-u Polska-Chiny, że zawiera on w art. 3 ust. 2 w związku z art. 3 ust. 1 klauzulę największego uprzywilejowania – rozwiązanie, iż strona umowy przyznaje drugiej stronie umowy traktowanie nie mniej korzystnie niż przyznaje w danym obszarze innym stronom. Pomimo istnienia wskazanej klauzuli, istnieją według mnie poważne wątpliwości, iż można na jej podstawie przyznać uprawnienie polskiemu inwestorowi dochodzenia praw w arbitrażu szerzej niż tylko w zakresie wyłącznie rewizji odszkodowania. Stąd, w mojej ocenie, konieczna jest modernizacja ochrony europejskiego inwestora, a zwłaszcza takiego, który znajduje się w podobnej sytuacji do tej inwestora polskiego.

Można wskazać przynajmniej dwa powody dla silniejszej (tj. precyzyjnej, szybkiej, realnej i ,,umiędzynarodowionej”) ochrony inwestora zagranicznego w relacjach z Chinami – brak niezależności chińskiego sądownictwa oraz, w przypadku członków UE, konieczność modernizacji i ujednolicenia ochrony.

Niniejszy materiał znajdą Państwo w Kwartalniku Boyma nr – 7/2021

Przypisy:

Bibliografia

Publikacje

Jeżewski, M (2011). Międzynarodowe Prawo Inwestycyjne, Warszawa, Wydawnictwo C.H.Beck. s. 96-107, s. 98

Rowiński, J; Jakóbiec, W (2006). System Konstytucyjny Chińskiej Republiki Ludowej, Warszawa, Wydawnictwo Sejmowe, s. 68

Publikacje i strony instytucji w Internecie

Hornby, L. China’s top judge denounces judicial independence, Financial Times, 17 stycznia 2017, dostęp 22.02.2021: https://www.ft.com/content/60dddd46-dc74-11e6-9d7c-be108f1c1dce

Grieger, G. EU–China Comprehensive Agreement on Investment. Levelling the playing field with China, European Parliamentary Research Service, wrzesień 2020, dostęp 22.02.2021: https://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/BRIE/2020/652066/EPRS_BRI(2020)652066_EN.pdf

World Justice Project Rule of Law Index® 2020, dostęp 22.02.2021: https://worldjusticeproject.org/sites/default/files/documents/WJP-ROLI-2020-Online_0.pdf oraz https://worldjusticeproject.org/rule-of-law-index/country/2020/China/Constraints%20on%20Government%20Powers/

Investment Policy Hub, UNCTAD, dostęp 22.02.2021: https://investmentpolicy.unctad.org/country-navigator/45/china

Adrian Zwoliński

Adwokat, doktorant nauk ekonomicznych w Kolegium Nauk o Przedsiębiorstwie SGH. Zajmuje się gospodarką państw rozwijających się i rynkami finansowymi. Na co dzień ekspert Konfederacji Lewiatan ds. rynków finansowych. Analityk Instytutu Boyma w obszarze ekonomii i prawa gospodarczego państw rozwijających się. Był reprezentantem Business Centre Club w Radzie Konsultacyjnej ds. Zagranicznej Polityki Ekonomicznej przy Ministrze Spraw Zagranicznych i ekspertem BCC ds. prawa handlowego, własności intelektualnej i systemu prawnego państw Azji. W latach 2013 – 2015 reprezentant w Radzie Konsultacyjnej ds. Handlu i Usług przy Ministrze Gospodarki Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Kupców i Drobnej Wytwórczości.

czytaj więcej

Podsumowanie wydarzeń w Instytucie Boyma

Chcemy by Instytut Boyma był cenną platformą do wymiany poglądów, zawierania znajomości i przede wszystkim pogłębiania wiedzy. Dlatego też podejmujemy się organizacji wielu wydarzeń: debat, wykładów, oraz konferencji.

Siła argumentów. Napięcia na linii Pekin-Waszyngton

Kiedy wirus zaczął zataczać coraz szersze kręgi i jasnym stało się, że nie jest to tylko lokalny problem o którym niedługo nikt nie będzie pamiętał, oczy całego świata zwróciły się na Wuhan. Wkrótce też zapytano: kto jest temu winien? Dwie strony, chińska i amerykańska, na łamach dzienników i w mediach społecznościowych rozpoczęły rywalizację dwóch wzajemnie oskarżycielskich narracji.

Online Course: “Feminism and Democracy: a Deep Dive”

The course will be taught via interactive workshops, employing the Adam Institute’s signature “Betzavta – the Adam Institute’s Facilitation Method“, taught by its creator, Dr. Uki Maroshek-Klarman. The award-winning “Betzavta” method is rooted in an empirical approach to civic education, interpersonal communication and conflict resolution.

Tydzień w Azji #62: Chiny na drodze do odebrania USA światowego przywództwa

Przegląd Tygodnia w Azji to zbiór najważniejszych informacji ze świata polityki i gospodarki państw azjatyckich mijającego tygodnia, tworzony przez analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.

Tydzień w Azji: Nacjonalizm i woda. Starcia na pograniczu tadżycko-kirgiskim

Ważnym aspektem tych wydarzeń jest sprawa dostępu do wody, której zasoby kurczą się  w Azji Centralnej. Podobnych konfliktów na znacznie większą skalę można się spodziewać w kolejnych latach.

Tydzień w Azji: Inna epidemia, czyli kryzys zdrowia psychicznego w Indiach

Zgodnie z danymi Światowej Organizacji Zdrowia ponad 90 milionów Indusów cierpi na zaburzenia psychiczne. (...) Dotyka to szczególnie młodych mieszkańców Subkontynentu. Jak podaje Lancet Global Health w 2016 r. główną przyczyną śmierci w Indiach wśród osób w przedziale wiekowym 15-39 lat było samobójstwo.

Tydzień w Azji #172: Rodzina Marcosów wraca do władzy. W tle chińskie sympatie

Przegląd Tygodnia w Azji to zbiór najważniejszych informacji ze świata polityki i gospodarki państw azjatyckich mijającego tygodnia, tworzony przez analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.

Pop, symbol kiczu czy “wielka dama”? 160 lat po śmierci Tekli Bądarzewskiej-Baranowskiej jej muzyka wzbudza kontrowersje

Wszyscy znamy muzykę Fryderyka Chopina, prawie nikt z nas - urodzonej w Mławie około 1829 r. polskiej kompozytorki – Tekli Bądarzewskiej - Baranowskiej. Obecnie - 160 lat po jej śmierci – Modlitwa Dziewicy jest prawdopodobnie najbardziej znanym „produktem made in Poland” w wielu państwach Azji. Choćby z tego względu Tekla Bądarzewska-Baranowska zasługuje na naszą pamięć. A być może także szersze wykorzystanie w promocji Polski w Azji Wschodniej.

Tydzień w Azji #50: Chiny za trudnym rynkiem dla Wiedźmina

Przegląd Tygodnia w Azji to zbiór najważniejszych informacji ze świata polityki i gospodarki państw azjatyckich mijającego tygodnia, tworzony przez analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.

Historia sukcesu? 30-lecie kazachskiej państwowości i wyzwania na przyszłość

Jak z tymi wyzwaniami poradzi sobie Kazachstan? Jaki może być udział Polski i Unii Europejskiej w kolejnym kazachskim skoku rozwojowym? Jakie szanse znajdzie tam dla siebie nasz biznes? 

Zielony biznes, złoty interes

Kiedy poprzednim razem miałem okazję przyjrzeć się świadomości ekologicznej przyszłych chińskich przedsiębiorców, to, co zobaczyłem, nie było zachęcające. Wobec skali zagrożeń środowiskowych przed jakimi stoi ludzkość oraz faktu, że każdy, w tym biznes, musi przyłączyć się do wysiłków na rzecz ich zażegnania, powiem więcej: było zatrważające.

The North Korean nuclear dismantlement and the management of its nuclear wastes

Evidence suggests that North Korea stores its high-level nuclear waste (HLW) in liquid form in tanks on the same site where it is made, and has not invested in infrastructure to reduce, dentrify, or vitrify this waste. However, this is just the tip of the iceberg, one of many aspects of the North Korean nuclear waste problem.

W spójności siła – wywiad z ministrem Marcinem Przydaczem

"Współpraca - tak, obecność inwestycyjna - tak, ale raczej z pewną dozą ostrożności przy transferze technologii i w infrastrukturze krytycznej. Bezpieczeństwo Polski i UE powinno tutaj wyprzedzać myślenie o ewentualnych, choćby największych, zyskach gospodarczych..."

Krytyka Polityczna: Koniec świata przełożony na (trochę) później

Pamiętacie ten scenariusz? Ceny mieszkań rosną, ich kupno wydaje się żelazną inwestycją, więc buduje się ich coraz więcej, w sektorze nadyma się bańka, potem nagle pęka, wszyscy zostają z długami, a krach rozlewa się po całej gospodarce. W Chinach udało się go uniknąć o włos, ale na razie to tylko odroczenie kryzysu.

Azjatech #134: Nowe technologie i startupy z Pakistanu

Azjatech to cotygodniowy przegląd najważniejszych informacji o innowacjach i technologii w krajach Azji, tworzony przez zespół analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.

Jak po pandemii może zmienić się przestrzeń wokół nas?

Wielu dziennikarzy, ekspertów i naukowców na całym świecie publikuje obecnie szereg artykułów, opracowań dotyczących tego jak po epidemii może się zmienić się przestrzeń wokół nas. Trudno przewidzieć przyszłość, ale warto wsłuchiwać się w głosy próbujące zdiagnozować czekające nas wyzwania. To właśnie one podpowiadają nam jakie mogą być trendy w zakresie planowania przestrzennego i budownictwa.

Forbes: Polska na globalnym szlaku kolejowym. Czy to się nam opłaci?

Rozwój połączeń kolejowych pomiędzy Chinami a Europą jest szansą dla polskiej gospodarki i przedsiębiorców. Nie jesteśmy w stanie łatwo zmienić ujemnego salda w handlu z Państwem Środka, ale możemy maksymalnie wykorzystać szanse, jakie daje transport towarów przez nasz kraj. (...) Polskie terminale i firmy logistyczne starają się wykorzystać szansę, która jest również okazją dla firm z innych branż

Tydzień w Azji #108: Koreańska odbudowa gospodarcza dwóch prędkości

Przegląd Tygodnia w Azji to zbiór najważniejszych informacji ze świata polityki i gospodarki państw azjatyckich mijającego tygodnia, tworzony przez analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.

Azjatech #65: Chińska wiedza z pomocą dla domowych zwierzaków

Azjatech to cotygodniowy przegląd najważniejszych informacji o innowacjach i technologii w krajach Azji, tworzony przez zespół analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.

RP: Kazachstan stawia na specjalne strefy ekonomiczne

Kazachstan systematycznie rozwija specjalne strefy ekonomiczne. Mają one wpływ na zróżnicowanie struktury gospodarki i aktualnie znajdują się już na obszarze całego wielkiego przecież kraju.

Tydzień w Azji #63: Eksporterzy ropy w Eurazji cierpią na wojnie cenowej na rynku ropy

Przegląd Tygodnia w Azji to zbiór najważniejszych informacji ze świata polityki i gospodarki państw azjatyckich mijającego tygodnia, tworzony przez analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.

Tydzień w Azji #59: Przesunięto szczyt UE-Indie. Koronawirus pretekstem

Przegląd Tygodnia w Azji to zbiór najważniejszych informacji ze świata polityki i gospodarki państw azjatyckich mijającego tygodnia, tworzony przez analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.

Tydzień w Azji #45: Tajwan szykuje się do wyborów a Chiny oskarżone o ingerencję

Przegląd Tygodnia w Azji to zbiór najważniejszych informacji ze świata polityki i gospodarki państw azjatyckich mijającego tygodnia, tworzony przez analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.

Forbes: „China exit”. Międzynarodowi giganci przegrywają walkę o chińskiego konsumenta

W czerwcu Kindle, serwis oferujący czytniki do e-booków oraz platforma sprzedaży książek elektronicznych, ogłosiła stopniowe wycofanie się z chińskiego rynku. Decyzja platformy ze stajni amerykańskiego Amazona to już kolejny głośny „China exit” międzynarodowego giganta z branży cyfrowej.