Analizy

Czemu w relacjach z Chinami potrzebna jest silniejsza ochrona inwestora zagranicznego?

Jednym z kluczowych elementów ochrony inwestycji zagranicznych (a przy tym i inwestora zagranicznego) jest mechanizm rozwiązywania sporów pomiędzy państwem, a inwestorem zagranicznym. Sam mechanizm może przybrać różne formuły...

Instytut Boyma 22.04.2021

Jednym z kluczowych elementów ochrony inwestycji zagranicznych (a przy tym i inwestora zagranicznego) jest mechanizm rozwiązywania sporów pomiędzy państwem, a inwestorem zagranicznym. Sam mechanizm może przybrać różne formuły – najczęstszą jest ISDS (investor-state dispute settlement), będąca arbitrażem, jednak można też spotkać zmodyfikowaną wersję, ICS (investment court system), stosowaną przez UE w ramach np.: w CETA (Comprehensive Economic and Trade Agreement) między UE, a Kanadą, która to zbliżona jest kształtem do sądu międzynarodowego. W przypadku Chin należy mówić o ISDS. 

Ideą mechanizmu rozwiązywania sporów pomiędzy państwem, a inwestorem zagranicznym jest z jednej strony nieangażowanie państw w ochronę swojego inwestora, który wszedł w spór z innych państwem (taka interwencja rodzi ryzyko pogorszenia relacji międzynarodowych), z drugiej zapewnienie inwestorowi zagranicznemu ochrony niezależnej od systemu sądownictwa w państwie w którym inwestuje (tj. przeniesienie jej z poziomu krajowego na poziom międzynarodowy) oraz standardów prawnych, których mógłby nie mieć w danym prawie wewnętrznym.  

ISDS zawierany jest w umowach międzynarodowych, które określają elementy ochrony inwestora zagranicznego. Mogą być to BIT-y (bilateral investment treaties), umowy dwustronne o popieraniu i wzajemnej ochronie inwestycji, jak też i inne umowy, w tym wielostronne, w jakimś stopniu mające za przedmiot inwestycje zagraniczne. Standardy ochrony inwestora, które mają znaczenie w trakcie procesu wyznacza z kolei szereg różnych źródeł międzynarodowego prawa inwestycyjnego w tym nie tylko traktaty, ale również zwyczaj międzynarodowy, czy zasady ogólne prawa (Jeżewski, 2011: 96-107). 

Chińska Republika Ludowa, jak i większość innych państw, jest obecne w skomplikowanej strukturze ochrony inwestora zagranicznego. W przypadku Chin, wg danych UNCTAD, można mówić o podpisanych 145 BIT-ach i 24 umowach zawierających przepisy dotyczące inwestycji (nie wszystkie weszły w życie). Poza tym Chiny są członkiem organizacji międzynarodowych, mających wpływ na standardy ochrony inwestora (np.: WTO), czy też ich system prawny odnosi się do pozycji inwestora zagranicznego np.: prawo o inwestycjach zagranicznych Chińskiej Republiki Ludowej. Czemu zatem w przypadku Państwa Środka należy mówić o potrzebie silniejszej ochrony inwestora zagranicznego?

Po pierwsze, wpływ polityki na system sądowniczy w Chinach można określić jako pośredni oraz bezpośredni. Pośredni przejawia się choćby w wypowiedzeniach przedstawicieli administracji, jak ta przewodniczącego Najwyższego Sądu Ludowego Chin, Zhou Qiang, w której krytykował niezawisłość sądów (Hornby, 2017). Bezpośredni wynika z dominującej roli Komunistycznej Partii Chin w życiu obywateli oraz splecenia jej z systemem sądowniczym. Zwięźle rzecz ujęto w ,,Systemie Konstytucyjnym Chińskiej Republiki Ludowej”: 

,,Konstytucja zawiera zasadę niezawisłego orzekania przez sądy, ale wprowadza jednocześnie nadzór nad orzecznictwem wszystkich sądów sprawowany przez Najwyższy Sąd Ludowy i przez sądy wyższych szczebli w stosunku do sądów niższych szczebli (art. 123-127 Konstytucji). Najwyższy Sąd Ludowy odpowiada przed OZPL i jego Stałym Komitetem, a pozostałe sądy przed organami, które powołują ich sędziów (art. 128), a zatem przed zgromadzeniami przedstawicieli ludowych odpowiedniego dla danego sądu szczebla. Nie można zatem mówić o niezależności chińskiego sądownictwa” (Rowiński i Jakóbiec, 2006: 68). 

Wpływ polityki na system sądownictwa i brak niezależności sądownictwa jest przejawem słabości instytucjonalnej państwa, charakterystycznej dla części państw rozwijających się. BITy i ISDS w większości występują w relacjach między państwami rozwijającymi się, a rozwiniętymi (Jeżewski, 2011: 98). Chiny wymykają się prostemu podziałowi na państwa rozwinięte i rozwijające się, jednakże ich system sądownictwa cechuje silny wpływ partii rządzącej. Relacja odwrotna, ujęta ,,World Justice Project Rule of Law Index®” z 2020 i określona w ,,Government powers are effectively limited by the judiciary” wyniosła zaledwie 0.30, dając Chinom w tym obszarze pozycję 122 na 128 w ujęciu globalnym i 14 na 15 w ujęciu regionalnym. 

Mając na względzie, iż potencjalny spór może zaistnieć pomiędzy elementem zewnętrznym wobec Chin tj. inwestorem zagranicznym, a państwem tj. elementem wewnętrznym mającym wpływ na system sądowniczy w Państwie Środka, wyniesienie ochrony inwestora zagranicznego na poziom międzynarodowy odgrywa istotną rolę w ochronie jego praw. 

Po drugie, poziom ochrony ISDS pomiędzy Chinami, a poszczególnymi państwami jest bardzo różny. Przykładowo, BIT-y pomiędzy Chinami, a członkami UE można podzielić na dwie generacje – pierwszą, starszą, przyznającą mniejszy poziom ochrony inwestorowi zagranicznemu i drugą, nowszą, przyznającą większy poziom ochrony (Grieger, 2020: 3-4). Przykładowo, BIT między Polską, a Chinami należy zaliczyć do pierwszej generacji. Umowa między Rządem Polskiej Rzeczypospolitej Ludowej a Rządem Chińskiej Republiki Ludowej w sprawie wzajemnego popierania i ochrony inwestycji, sporządzona w Pekinie dnia 7 czerwca 1988 r. jest BIT-em starszej kategorii, zawierającej niski poziom ochrony. 

Artykuł 10 ust. 1 BIT-u Polska-Chiny nie tylko zawęża spór pomiędzy inwestorem zagranicznym, a państwem do samej tylko kwoty odszkodowania, ale też wprowadza uciążliwą procedurę – inwestora składa skargę do właściwej władzy państwa przyjmującego, a ta ma rok na rozpatrzenie sprawy i dopiero po tym okresie inwestor może zwrócić się do sądu krajowego państwa przyjmującego lub międzynarodowego trybunału arbitrażowego celem rewizji odszkodowania. W kontekście UE istotne jest zatem ujednolicenie ochrony europejskiego inwestora zagranicznego w Chinach. Brak takiego ujednolicenia bezpośrednio w procedowanej  umowie UE-Chiny o inwestycjach (EU – China Comprehensive Agreement on Investment, w skrócie CAI) jest błędem. Ponadto można wskazać na przykładzie BIT-u Polska-Chiny, że zawiera on w art. 3 ust. 2 w związku z art. 3 ust. 1 klauzulę największego uprzywilejowania – rozwiązanie, iż strona umowy przyznaje drugiej stronie umowy traktowanie nie mniej korzystnie niż przyznaje w danym obszarze innym stronom. Pomimo istnienia wskazanej klauzuli, istnieją według mnie poważne wątpliwości, iż można na jej podstawie przyznać uprawnienie polskiemu inwestorowi dochodzenia praw w arbitrażu szerzej niż tylko w zakresie wyłącznie rewizji odszkodowania. Stąd, w mojej ocenie, konieczna jest modernizacja ochrony europejskiego inwestora, a zwłaszcza takiego, który znajduje się w podobnej sytuacji do tej inwestora polskiego.

Można wskazać przynajmniej dwa powody dla silniejszej (tj. precyzyjnej, szybkiej, realnej i ,,umiędzynarodowionej”) ochrony inwestora zagranicznego w relacjach z Chinami – brak niezależności chińskiego sądownictwa oraz, w przypadku członków UE, konieczność modernizacji i ujednolicenia ochrony.

Niniejszy materiał znajdą Państwo w Kwartalniku Boyma nr – 7/2021

Przypisy:

Bibliografia

Publikacje

Jeżewski, M (2011). Międzynarodowe Prawo Inwestycyjne, Warszawa, Wydawnictwo C.H.Beck. s. 96-107, s. 98

Rowiński, J; Jakóbiec, W (2006). System Konstytucyjny Chińskiej Republiki Ludowej, Warszawa, Wydawnictwo Sejmowe, s. 68

Publikacje i strony instytucji w Internecie

Hornby, L. China’s top judge denounces judicial independence, Financial Times, 17 stycznia 2017, dostęp 22.02.2021: https://www.ft.com/content/60dddd46-dc74-11e6-9d7c-be108f1c1dce

Grieger, G. EU–China Comprehensive Agreement on Investment. Levelling the playing field with China, European Parliamentary Research Service, wrzesień 2020, dostęp 22.02.2021: https://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/BRIE/2020/652066/EPRS_BRI(2020)652066_EN.pdf

World Justice Project Rule of Law Index® 2020, dostęp 22.02.2021: https://worldjusticeproject.org/sites/default/files/documents/WJP-ROLI-2020-Online_0.pdf oraz https://worldjusticeproject.org/rule-of-law-index/country/2020/China/Constraints%20on%20Government%20Powers/

Investment Policy Hub, UNCTAD, dostęp 22.02.2021: https://investmentpolicy.unctad.org/country-navigator/45/china

Adrian Zwoliński

Adwokat, doktorant nauk ekonomicznych w Kolegium Nauk o Przedsiębiorstwie SGH. Zajmuje się gospodarką państw rozwijających się i rynkami finansowymi. Na co dzień ekspert Konfederacji Lewiatan ds. rynków finansowych. Analityk Instytutu Boyma w obszarze ekonomii i prawa gospodarczego państw rozwijających się. Był reprezentantem Business Centre Club w Radzie Konsultacyjnej ds. Zagranicznej Polityki Ekonomicznej przy Ministrze Spraw Zagranicznych i ekspertem BCC ds. prawa handlowego, własności intelektualnej i systemu prawnego państw Azji. W latach 2013 – 2015 reprezentant w Radzie Konsultacyjnej ds. Handlu i Usług przy Ministrze Gospodarki Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Kupców i Drobnej Wytwórczości.

czytaj więcej

Historia sukcesu? 30-lecie kazachskiej państwowości i wyzwania na przyszłość

Jak z tymi wyzwaniami poradzi sobie Kazachstan? Jaki może być udział Polski i Unii Europejskiej w kolejnym kazachskim skoku rozwojowym? Jakie szanse znajdzie tam dla siebie nasz biznes? 

Forbes: Klan nietykalnych, czyli ciemna strona południowokoreańskich czeboli

Szefowie Samsunga nie zawsze grali czysto. Zarówno syn jak i wnuk założyciela słynnego czebola mają na swoich kontach bogatą historię skandali gospodarczo-korupcyjnych, które za każdym razem mocno wstrząsały opinią publiczną.

Forbes: Będą nas pielęgnować maszyny

Zwiedzający siedzibę firmy Ubtech w Shenzhen zwrócą uwagę na daleko posunięte uczłowieczenie poszczególnych robotów znajdujących się w showroomie. (...) Nadanie maszynom cech ludzkich ma pomóc oswoić ludzi z technologią i wzbudzić pozytywne emocje. Robot spełni bowiem każdą naszą prośbę leżącą w spektrum jego funkcjonalności – nie odmówi i nie będzie narzekać.

Forbes: Hongkong. Kryzys zmusza przedsiębiorców do radykalnych decyzji

Hongkong, prosperująca metropolia, znana jako jeden z czterech azjatyckich tygrysów gospodarczych, w której średni dochód na głowę podobny jest do amerykańskiego, w ostatnich miesiącach zamieniał się w regularnie pogrążone w chaosie miasto. Gospodarka po raz pierwszy od dekady weszła w techniczną recesję, notując dwa kwartały z rzędu ujemny wzrost gospodarczy.

Tydzień w Azji #118: Unia celuje w Indopacyfik. Pora na polską strategię

Przegląd Tygodnia w Azji to zbiór najważniejszych informacji ze świata polityki i gospodarki państw azjatyckich mijającego tygodnia, tworzony przez analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.

Tydzień w Azji #55: Euroazjatyckie tournée Mike’a Pompeo

Przegląd Tygodnia w Azji to zbiór najważniejszych informacji ze świata polityki i gospodarki państw azjatyckich mijającego tygodnia, tworzony przez analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.

Tydzień w Azji #121: Co się dzieje z japońskim programem szczepień?

Przegląd Tygodnia w Azji to zbiór najważniejszych informacji ze świata polityki i gospodarki państw azjatyckich mijającego tygodnia, tworzony przez analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.

Dr Anna Grzywacz dla czasopisma naukowego Asian Perspective o polityce zagranicznej Singapuru

Na łamach 4 numeru 43 tomu czasopisma naukowego "Asian Perspective" ukazał się artykuł analityczki Instytutu Boyma Anny Grzywacz.

Debata o Morzu Południowochińskim – fotorelacja

11 lipca odbyła się debata na temat przyszłości Morza Południowochińskiego organizowana wspólnie z Instytutem Socjologii UW.

Nowe studia magisterskie na Uniwersytecie Warszawskim: Komunikacja międzykulturowa – Azja i Afryka

Nowy kierunek na studiach magisterskich UW, który serdecznie polecamy.

Webinar: Rozmowy na koniec roku. Rynek frachtów morskich 2021.

Czego można się spodziewać na rynku frachtów morskich w 2021? Czy styczeń przyniesie obniżki cen w transporcie? Analiza możliwych zachowań rynku frachtowego w nadchodzącym 2021 roku.

Workshop – Liberalism vs authoritarianism: political ideas in Singapore and China

We cordially invite you to a workshop session “Liberalism vs authoritarianism: political ideas in Singapore and China”. The workshop is organized by Patrycja Pendrakowska and Maria Kądzielska at the Department of Philosophy, University of Warsaw on ZOOM.

Coronavirus (COVID-19) outbreak and emerging contractual claims

With China one of the key players in the global supply chain, supplying major manufacturing companies with commodities, components and final products, the recent emerging outbreak of Coronavirus provides for a number of organizational as well as legal challenges.

Davkhar deel a wolność mongolskich mediów w kontekście wyborów

Ostatnie lata były dla Mongolii czasem ciągłych intensywnych prób na wielu frontach. Wciąż nowe rozczarowania ekonomiczne (spadek wzrostu PKB z ok. 18% w 2013 r. do ok. 2% w 2015 r., przeciągające się negocjacje w sprawie Oyu Tolgoi, problemy finansowe Tavantolgoi), kontrowersyjne tematy społeczno-polityczne (sprawa „Prawa o długiej nazwie”, skazanie aktywisty ekologicznego Tsetsgee Mönkhbayara, protesty […]

Tydzień w Azji #60: Rosja, Stany, Arabia Saudyjska. Kto pierwszy odpuści w wojnie cenowej?

Przegląd Tygodnia w Azji to zbiór najważniejszych informacji ze świata polityki i gospodarki państw azjatyckich mijającego tygodnia, tworzony przez analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.

Azjatech #72: Huawei rzuca rękawicę Google

Azjatech to cotygodniowy przegląd najważniejszych informacji o innowacjach i technologii w krajach Azji, tworzony przez zespół analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.

Tydzień w Azji #50: Chiny za trudnym rynkiem dla Wiedźmina

Przegląd Tygodnia w Azji to zbiór najważniejszych informacji ze świata polityki i gospodarki państw azjatyckich mijającego tygodnia, tworzony przez analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.

Krzysztof Zalewski dla portalu Wnet.fm: Indie mają dość wysoki dług publiczny, nie są przygotowane do przejęcia roli fabryki świata

Tematem rozmowy były wysiłki władz indyjskich w zakresie walki z koronawirusem i ich konsekwencje dla obywateli, a także o wielkich wygranych pandemii oraz sytuacji w Kaszmirze.

Meeting with Dr. Uki Maroshek-Klarman

It’s a great pleasure for the Boym Institute to organize an open meeting with dr Uki Maroshek who founded the betzavta method. Betzavta is taught across the globe at the Adam Institute for Democracy and Peace in Jerusalem as well as in other institutions in Europe and the Middle East.

Korea Południowa w uścisku czeboli – ciemna strona cudu nad rzeką Han

Korea Południowa uznawana jest za jeden z najbardziej spektakularnych przypadków rozwoju gospodarczego ostatniego stulecia. Gdy w 1953 r. państwo to powstawało ze zgliszczy wojny domowej, a jednym z kluczowych wyzwań stojących przed Koreańczykami było wyżywienie ocalałych, mało kto wyobrażał sobie, że kilkadziesiąt lat później powstanie w tym miejscu jedna z największych i najbardziej innowacyjnych gospodarek świata. 

Tydzień w Azji #72: Nowoczesna infrastruktura ma ożywić chińską gospodarkę po kryzysie

Przegląd Tygodnia w Azji to zbiór najważniejszych informacji ze świata polityki i gospodarki państw azjatyckich mijającego tygodnia, tworzony przez analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.

Azja Centralna – czy pandemia ma szansę wzmocnić regionalne spoiwa?

Czy okres bezpośrednio poprzedzający pandemię COVID-19 pozwolił na wykształcenie się trwałego trendu na współpracę wewnątrzregionalną, który miałby szanse ulec wzmocnieniu w konsekwencji pandemii?

Roman Husarski dla Tygodnika Powszechnego: “Zimna wojna w Azji Wschodniej”

W przeprowadzonej niedawno ankiecie dwóch gazet – japońskiej „Yomiuri Shimbun” i południowokoreańskiej „Hankook Ilbo” – aż 74 proc. japońskich respondentów stwierdziło, że nie ufa Korei Południowej. Był to najwyższy taki wynik od 1996 r. W Korei Południowej podobnie odpowiedziało 75 proc. ankietowanych.

W spójności siła – wywiad z ministrem Marcinem Przydaczem

"Współpraca - tak, obecność inwestycyjna - tak, ale raczej z pewną dozą ostrożności przy transferze technologii i w infrastrukturze krytycznej. Bezpieczeństwo Polski i UE powinno tutaj wyprzedzać myślenie o ewentualnych, choćby największych, zyskach gospodarczych..."

Utrata twarzy na rzecz maseczki – chińska dyplomacja maseczkowa

Trudno wyobrazić sobie inny symbol pandemii Covid-19 niż maseczka ochronna. Niepozorny kawałek materiału stwarza nie tylko poczucie bezpieczeństwa i ochrony przed wirusem, ale także staje się elementem polityki zagranicznej. Czy dyplomacja maseczkowa spełni pokładane w niej nadzieje, a może przyczyni się do utraty twarzy Chin na arenie międzynarodowej?