Analizy

Czemu w relacjach z Chinami potrzebna jest silniejsza ochrona inwestora zagranicznego?

Jednym z kluczowych elementów ochrony inwestycji zagranicznych (a przy tym i inwestora zagranicznego) jest mechanizm rozwiązywania sporów pomiędzy państwem, a inwestorem zagranicznym. Sam mechanizm może przybrać różne formuły...

Instytut Boyma 22.04.2021

Jednym z kluczowych elementów ochrony inwestycji zagranicznych (a przy tym i inwestora zagranicznego) jest mechanizm rozwiązywania sporów pomiędzy państwem, a inwestorem zagranicznym. Sam mechanizm może przybrać różne formuły – najczęstszą jest ISDS (investor-state dispute settlement), będąca arbitrażem, jednak można też spotkać zmodyfikowaną wersję, ICS (investment court system), stosowaną przez UE w ramach np.: w CETA (Comprehensive Economic and Trade Agreement) między UE, a Kanadą, która to zbliżona jest kształtem do sądu międzynarodowego. W przypadku Chin należy mówić o ISDS. 

Ideą mechanizmu rozwiązywania sporów pomiędzy państwem, a inwestorem zagranicznym jest z jednej strony nieangażowanie państw w ochronę swojego inwestora, który wszedł w spór z innych państwem (taka interwencja rodzi ryzyko pogorszenia relacji międzynarodowych), z drugiej zapewnienie inwestorowi zagranicznemu ochrony niezależnej od systemu sądownictwa w państwie w którym inwestuje (tj. przeniesienie jej z poziomu krajowego na poziom międzynarodowy) oraz standardów prawnych, których mógłby nie mieć w danym prawie wewnętrznym.  

ISDS zawierany jest w umowach międzynarodowych, które określają elementy ochrony inwestora zagranicznego. Mogą być to BIT-y (bilateral investment treaties), umowy dwustronne o popieraniu i wzajemnej ochronie inwestycji, jak też i inne umowy, w tym wielostronne, w jakimś stopniu mające za przedmiot inwestycje zagraniczne. Standardy ochrony inwestora, które mają znaczenie w trakcie procesu wyznacza z kolei szereg różnych źródeł międzynarodowego prawa inwestycyjnego w tym nie tylko traktaty, ale również zwyczaj międzynarodowy, czy zasady ogólne prawa (Jeżewski, 2011: 96-107). 

Chińska Republika Ludowa, jak i większość innych państw, jest obecne w skomplikowanej strukturze ochrony inwestora zagranicznego. W przypadku Chin, wg danych UNCTAD, można mówić o podpisanych 145 BIT-ach i 24 umowach zawierających przepisy dotyczące inwestycji (nie wszystkie weszły w życie). Poza tym Chiny są członkiem organizacji międzynarodowych, mających wpływ na standardy ochrony inwestora (np.: WTO), czy też ich system prawny odnosi się do pozycji inwestora zagranicznego np.: prawo o inwestycjach zagranicznych Chińskiej Republiki Ludowej. Czemu zatem w przypadku Państwa Środka należy mówić o potrzebie silniejszej ochrony inwestora zagranicznego?

Po pierwsze, wpływ polityki na system sądowniczy w Chinach można określić jako pośredni oraz bezpośredni. Pośredni przejawia się choćby w wypowiedzeniach przedstawicieli administracji, jak ta przewodniczącego Najwyższego Sądu Ludowego Chin, Zhou Qiang, w której krytykował niezawisłość sądów (Hornby, 2017). Bezpośredni wynika z dominującej roli Komunistycznej Partii Chin w życiu obywateli oraz splecenia jej z systemem sądowniczym. Zwięźle rzecz ujęto w ,,Systemie Konstytucyjnym Chińskiej Republiki Ludowej”: 

,,Konstytucja zawiera zasadę niezawisłego orzekania przez sądy, ale wprowadza jednocześnie nadzór nad orzecznictwem wszystkich sądów sprawowany przez Najwyższy Sąd Ludowy i przez sądy wyższych szczebli w stosunku do sądów niższych szczebli (art. 123-127 Konstytucji). Najwyższy Sąd Ludowy odpowiada przed OZPL i jego Stałym Komitetem, a pozostałe sądy przed organami, które powołują ich sędziów (art. 128), a zatem przed zgromadzeniami przedstawicieli ludowych odpowiedniego dla danego sądu szczebla. Nie można zatem mówić o niezależności chińskiego sądownictwa” (Rowiński i Jakóbiec, 2006: 68). 

Wpływ polityki na system sądownictwa i brak niezależności sądownictwa jest przejawem słabości instytucjonalnej państwa, charakterystycznej dla części państw rozwijających się. BITy i ISDS w większości występują w relacjach między państwami rozwijającymi się, a rozwiniętymi (Jeżewski, 2011: 98). Chiny wymykają się prostemu podziałowi na państwa rozwinięte i rozwijające się, jednakże ich system sądownictwa cechuje silny wpływ partii rządzącej. Relacja odwrotna, ujęta ,,World Justice Project Rule of Law Index®” z 2020 i określona w ,,Government powers are effectively limited by the judiciary” wyniosła zaledwie 0.30, dając Chinom w tym obszarze pozycję 122 na 128 w ujęciu globalnym i 14 na 15 w ujęciu regionalnym. 

Mając na względzie, iż potencjalny spór może zaistnieć pomiędzy elementem zewnętrznym wobec Chin tj. inwestorem zagranicznym, a państwem tj. elementem wewnętrznym mającym wpływ na system sądowniczy w Państwie Środka, wyniesienie ochrony inwestora zagranicznego na poziom międzynarodowy odgrywa istotną rolę w ochronie jego praw. 

Po drugie, poziom ochrony ISDS pomiędzy Chinami, a poszczególnymi państwami jest bardzo różny. Przykładowo, BIT-y pomiędzy Chinami, a członkami UE można podzielić na dwie generacje – pierwszą, starszą, przyznającą mniejszy poziom ochrony inwestorowi zagranicznemu i drugą, nowszą, przyznającą większy poziom ochrony (Grieger, 2020: 3-4). Przykładowo, BIT między Polską, a Chinami należy zaliczyć do pierwszej generacji. Umowa między Rządem Polskiej Rzeczypospolitej Ludowej a Rządem Chińskiej Republiki Ludowej w sprawie wzajemnego popierania i ochrony inwestycji, sporządzona w Pekinie dnia 7 czerwca 1988 r. jest BIT-em starszej kategorii, zawierającej niski poziom ochrony. 

Artykuł 10 ust. 1 BIT-u Polska-Chiny nie tylko zawęża spór pomiędzy inwestorem zagranicznym, a państwem do samej tylko kwoty odszkodowania, ale też wprowadza uciążliwą procedurę – inwestora składa skargę do właściwej władzy państwa przyjmującego, a ta ma rok na rozpatrzenie sprawy i dopiero po tym okresie inwestor może zwrócić się do sądu krajowego państwa przyjmującego lub międzynarodowego trybunału arbitrażowego celem rewizji odszkodowania. W kontekście UE istotne jest zatem ujednolicenie ochrony europejskiego inwestora zagranicznego w Chinach. Brak takiego ujednolicenia bezpośrednio w procedowanej  umowie UE-Chiny o inwestycjach (EU – China Comprehensive Agreement on Investment, w skrócie CAI) jest błędem. Ponadto można wskazać na przykładzie BIT-u Polska-Chiny, że zawiera on w art. 3 ust. 2 w związku z art. 3 ust. 1 klauzulę największego uprzywilejowania – rozwiązanie, iż strona umowy przyznaje drugiej stronie umowy traktowanie nie mniej korzystnie niż przyznaje w danym obszarze innym stronom. Pomimo istnienia wskazanej klauzuli, istnieją według mnie poważne wątpliwości, iż można na jej podstawie przyznać uprawnienie polskiemu inwestorowi dochodzenia praw w arbitrażu szerzej niż tylko w zakresie wyłącznie rewizji odszkodowania. Stąd, w mojej ocenie, konieczna jest modernizacja ochrony europejskiego inwestora, a zwłaszcza takiego, który znajduje się w podobnej sytuacji do tej inwestora polskiego.

Można wskazać przynajmniej dwa powody dla silniejszej (tj. precyzyjnej, szybkiej, realnej i ,,umiędzynarodowionej”) ochrony inwestora zagranicznego w relacjach z Chinami – brak niezależności chińskiego sądownictwa oraz, w przypadku członków UE, konieczność modernizacji i ujednolicenia ochrony.

Niniejszy materiał znajdą Państwo w Kwartalniku Boyma nr – 7/2021

Zdjęcie: Pixabay

Przypisy:

Bibliografia

Publikacje

Jeżewski, M (2011). Międzynarodowe Prawo Inwestycyjne, Warszawa, Wydawnictwo C.H.Beck. s. 96-107, s. 98

Rowiński, J; Jakóbiec, W (2006). System Konstytucyjny Chińskiej Republiki Ludowej, Warszawa, Wydawnictwo Sejmowe, s. 68

Publikacje i strony instytucji w Internecie

Hornby, L. China’s top judge denounces judicial independence, Financial Times, 17 stycznia 2017, dostęp 22.02.2021: https://www.ft.com/content/60dddd46-dc74-11e6-9d7c-be108f1c1dce

Grieger, G. EU–China Comprehensive Agreement on Investment. Levelling the playing field with China, European Parliamentary Research Service, wrzesień 2020, dostęp 22.02.2021: https://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/BRIE/2020/652066/EPRS_BRI(2020)652066_EN.pdf

World Justice Project Rule of Law Index® 2020, dostęp 22.02.2021: https://worldjusticeproject.org/sites/default/files/documents/WJP-ROLI-2020-Online_0.pdf oraz https://worldjusticeproject.org/rule-of-law-index/country/2020/China/Constraints%20on%20Government%20Powers/

Investment Policy Hub, UNCTAD, dostęp 22.02.2021: https://investmentpolicy.unctad.org/country-navigator/45/china

Adrian Zwoliński

Adwokat, doktorant nauk ekonomicznych w Kolegium Nauk o Przedsiębiorstwie SGH. Zajmuje się gospodarką państw rozwijających się i rynkami finansowymi. Na co dzień ekspert Konfederacji Lewiatan ds. rynków finansowych. Analityk Instytutu Boyma w obszarze ekonomii i prawa gospodarczego państw rozwijających się. Był reprezentantem Business Centre Club w Radzie Konsultacyjnej ds. Zagranicznej Polityki Ekonomicznej przy Ministrze Spraw Zagranicznych i ekspertem BCC ds. prawa handlowego, własności intelektualnej i systemu prawnego państw Azji. W latach 2013 – 2015 reprezentant w Radzie Konsultacyjnej ds. Handlu i Usług przy Ministrze Gospodarki Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Kupców i Drobnej Wytwórczości.

czytaj więcej

RP: Czas na biogaz. Globalnie

Trwający kryzys energetyczny to olbrzymie wyzwanie dla poszczególnych przedsiębiorstw i całych gospodarek, także polskiej i rodzimych firm. Może on jednak stać się szansą na rozwój nowych technologii i rynków.

RP: Indie – co trzeba wiedzieć wchodząc na rynek indyjski?

Po pandemicznym załamaniu ekonomii Indie powinny, wedle ostatnich prognoz Banku Światowego, wrócić na szybką ścieżkę rozwoju, w granicach 10 proc. wzrostu PKB rocznie. Nie dziwi zatem, że wielu inwestorów coraz częściej spogląda właśnie w kierunku największej demokracji świata.

Patrycja Pendrakowska uczestniczką debaty „USA vs. Chiny jako konflikt o wartości pozaekonomiczne”

Debata zorganizowana została w ramach Ogólnopolskiego Tygodnia Dyplomacji – projektu mającego na celu przybliżenie odbiorcom konkretnych zagadnień z zakresu stosunków międzynarodowych...

Jak Seth Rogen i James Franco wzmocnili reżim Korei Północnej

Nieznana jest dokładna liczba osób, które obejrzały już film Wywiad ze Słońcem Narodu (E. Goldberg, S. Rogen, 2014). Obraz, który początkowo miał nazywać się Zabić Kim Dzong Una, w ciągu 20 godzin od pojawienia się w Internecie został nielegalnie ściągnięty aż 750,000 razy. Portale udostępniające film odnotowywały rekordowe ilości „wejść”. Wszystko za sprawą głośnego ataku […]

Azjatech #46: Systemy promieniowania UV dezynfekują autobusy w Chinach

Azjatech to cotygodniowy przegląd najważniejszych informacji o innowacjach i technologii w krajach Azji, tworzony przez zespół analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.

The phenomenon of ”haigui”

After the darkness of the Cultural Revolution, the times of the Chinese transformation had come. In 1978, Deng Xiaoping realised the need to educate a new generation of leaders: people proficient in science, management and politics. Generous programmes were created that aimed at attracting back to China fresh graduates of foreign universities, young experts, entrepreneurs and professionals.

Dr Nicolas Levi dla RMF24: „Czystki w KRLD mogą doprowadzić do sytuacji o nieprzewidywalnych skutkach”

Serdecznie zapraszamy do odsłuchania zapisu rozmowy analityka Instytutu Boyma dr. Nicolasa Levi, który w rozmowie z dziennikarzem RMF FM Bogdanem Zalewskim skomentował pogłoski o krwawych czystkach w najbliższym otoczeniu przywódcy KRLD Kim Dzong Una.

Tydzień w Azji #81: Japonia podnosi wiek emerytalny. Będzie można pracować do 70 i dłużej

Przegląd Tygodnia w Azji to zbiór najważniejszych informacji ze świata polityki i gospodarki państw azjatyckich mijającego tygodnia, tworzony przez analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.

Tydzień w Azji #53: Tajwan chce umowy o wolnym handlu z USA

Przegląd Tygodnia w Azji to zbiór najważniejszych informacji ze świata polityki i gospodarki państw azjatyckich mijającego tygodnia, tworzony przez analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.

Spór o władzę – jak kontrowersyjna ustawa osłabia Tajwan

24 czerwca prezydent Williama Lai podpisał kontrowersyjną ustawę rozszerzającą kompetencje tajwańskiego parlamentu.

Development Strategies for Ulaanbaatar According to the Conception for the City’s 2040 General Development Plan – Part 2

This is the second part of an inquiry into Ulaanbaatar’s winning 2040 General Development Plan Conception (GDPC). In this part of paper, I look into some of the plans and/or solutions proposed in Ulaanbaatar’s 2040 GDPC.

Tydzień w Azji #201: Rosjanom wyrósł w Azji nowy mocny konkurent

Przegląd Tygodnia w Azji to zbiór najważniejszych informacji ze świata polityki i gospodarki państw azjatyckich mijającego tygodnia, tworzony przez analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.

Forbes: Indie coraz bardziej atrakcyjne dla inwestorów. Czy będą nowymi Chinami?

Indie awansowały do kategorii głównych odbiorców inwestycji zagranicznych. Ściągają je dobre perspektywy rozwoju rynku, dostępność kadr oraz istniejący ekosystem biznesowy. Największy kraj subkontynentu to może nie nowe Chiny, za to „inne Chiny”, rozbudowujące siłę swojej gospodarki w sektorze usług dla biznesu i IT.

Chiny – USA na Morzu Południowochińskim

Wojna handlowa jest tylko jednym z aspektów konfrontacji między Stanami Zjednoczonymi i Chińską Republiką Ludową. Wiele aspektów tej rywalizacji zbiega się na Morzu Południowochińskim.

Czy interwencja humanitarna w Azji jest możliwa?

(Subiektywny) przegląd wybranych artykułów badawczych dotyczących stosunków międzynarodowych w regionie Azji i Pacyfiku publikowanych w wiodących czasopismach naukowych.

Azjatech #74: Wodór z księżycowego lodu napędzi pojazdy kosmiczne?

Azjatech to cotygodniowy przegląd najważniejszych informacji o innowacjach i technologii w krajach Azji, tworzony przez zespół analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.

Tydzień w Azji #22: Biznes boi się ekstradycji do Chin

Przegląd Tygodnia w Azji to zbiór najważniejszych informacji ze świata polityki i gospodarki państw azjatyckich mijającego tygodnia, tworzony przez analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości. W tym numerze wiadomości z Hongkongu, Turkmenistanu, Kirgistanu, Australii oraz Chin.

Azjatech #19: Jak niepowodzenie lądowania na Księżycu wpłynie na indyjski program kosmiczny?

Azjatech to cotygodniowy przegląd najważniejszych informacji o innowacjach i technologii w krajach Azji, tworzony przez zespół analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.

Azjatech #218: Awatary wspierają nauczanie w małych szkołach w Japonii

Azjatech to cotygodniowy przegląd najważniejszych informacji o innowacjach i technologii w krajach Azji, tworzony przez zespół analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.

Setny numer “Tygodnia w Azji”

Od prawie dwóch lat analizujemy trendy, wskazujemy problemy i ich możliwe rozwiązania. Dziękujemy Czytelniczkom i Czytelnikom serwisu wnp.pl i Instytutu Boyma, że są Państwo z nami w tym wspólnym przedsięwzięciu!

Siła argumentów. Napięcia na linii Pekin-Waszyngton

Kiedy wirus zaczął zataczać coraz szersze kręgi i jasnym stało się, że nie jest to tylko lokalny problem o którym niedługo nikt nie będzie pamiętał, oczy całego świata zwróciły się na Wuhan. Wkrótce też zapytano: kto jest temu winien? Dwie strony, chińska i amerykańska, na łamach dzienników i w mediach społecznościowych rozpoczęły rywalizację dwóch wzajemnie oskarżycielskich narracji.

Azjatech #147: Chińczycy wymieniają zagraniczne komputery i oprogramowanie na własne

Azjatech to cotygodniowy przegląd najważniejszych informacji o innowacjach i technologii w krajach Azji, tworzony przez zespół analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.

Józefów, Zaczernie, Wałcz. Tam działają polscy “ukryci czempioni”

W kraju, w którym mało jest integratorów, rozwijanie wysokich technologii jest bardzo trudne – z Maciejem J. Nowakowskim z Polskiej Platformy Technologicznej Fotoniki rozmawia Jakub Kamiński (Instytut Boyma).

Przemysł stoczniowy w Azji: przeszłość, teraźniejszość i przyszłość

Prawdopodobnie przesunięcie światowego centrum gospodarczego znad Atlantyku nad Pacyfik nigdzie nie jest tak widoczne jak w przemyśle stoczniowym. (...) W ostatnich latach na prowadzenie wybiły się stocznie chińskie, znacznie dystansując rywali. Jednak wobec słabnącej koniunktury rodzi się pytanie jak trwałe swą fundamenty tego sukcesu i czy Chinom uda się utrzymać pozycję lidera.