Analizy

Czemu w relacjach z Chinami potrzebna jest silniejsza ochrona inwestora zagranicznego?

Jednym z kluczowych elementów ochrony inwestycji zagranicznych (a przy tym i inwestora zagranicznego) jest mechanizm rozwiązywania sporów pomiędzy państwem, a inwestorem zagranicznym. Sam mechanizm może przybrać różne formuły...

Instytut Boyma 22.04.2021

Jednym z kluczowych elementów ochrony inwestycji zagranicznych (a przy tym i inwestora zagranicznego) jest mechanizm rozwiązywania sporów pomiędzy państwem, a inwestorem zagranicznym. Sam mechanizm może przybrać różne formuły – najczęstszą jest ISDS (investor-state dispute settlement), będąca arbitrażem, jednak można też spotkać zmodyfikowaną wersję, ICS (investment court system), stosowaną przez UE w ramach np.: w CETA (Comprehensive Economic and Trade Agreement) między UE, a Kanadą, która to zbliżona jest kształtem do sądu międzynarodowego. W przypadku Chin należy mówić o ISDS. 

Ideą mechanizmu rozwiązywania sporów pomiędzy państwem, a inwestorem zagranicznym jest z jednej strony nieangażowanie państw w ochronę swojego inwestora, który wszedł w spór z innych państwem (taka interwencja rodzi ryzyko pogorszenia relacji międzynarodowych), z drugiej zapewnienie inwestorowi zagranicznemu ochrony niezależnej od systemu sądownictwa w państwie w którym inwestuje (tj. przeniesienie jej z poziomu krajowego na poziom międzynarodowy) oraz standardów prawnych, których mógłby nie mieć w danym prawie wewnętrznym.  

ISDS zawierany jest w umowach międzynarodowych, które określają elementy ochrony inwestora zagranicznego. Mogą być to BIT-y (bilateral investment treaties), umowy dwustronne o popieraniu i wzajemnej ochronie inwestycji, jak też i inne umowy, w tym wielostronne, w jakimś stopniu mające za przedmiot inwestycje zagraniczne. Standardy ochrony inwestora, które mają znaczenie w trakcie procesu wyznacza z kolei szereg różnych źródeł międzynarodowego prawa inwestycyjnego w tym nie tylko traktaty, ale również zwyczaj międzynarodowy, czy zasady ogólne prawa (Jeżewski, 2011: 96-107). 

Chińska Republika Ludowa, jak i większość innych państw, jest obecne w skomplikowanej strukturze ochrony inwestora zagranicznego. W przypadku Chin, wg danych UNCTAD, można mówić o podpisanych 145 BIT-ach i 24 umowach zawierających przepisy dotyczące inwestycji (nie wszystkie weszły w życie). Poza tym Chiny są członkiem organizacji międzynarodowych, mających wpływ na standardy ochrony inwestora (np.: WTO), czy też ich system prawny odnosi się do pozycji inwestora zagranicznego np.: prawo o inwestycjach zagranicznych Chińskiej Republiki Ludowej. Czemu zatem w przypadku Państwa Środka należy mówić o potrzebie silniejszej ochrony inwestora zagranicznego?

Po pierwsze, wpływ polityki na system sądowniczy w Chinach można określić jako pośredni oraz bezpośredni. Pośredni przejawia się choćby w wypowiedzeniach przedstawicieli administracji, jak ta przewodniczącego Najwyższego Sądu Ludowego Chin, Zhou Qiang, w której krytykował niezawisłość sądów (Hornby, 2017). Bezpośredni wynika z dominującej roli Komunistycznej Partii Chin w życiu obywateli oraz splecenia jej z systemem sądowniczym. Zwięźle rzecz ujęto w ,,Systemie Konstytucyjnym Chińskiej Republiki Ludowej”: 

,,Konstytucja zawiera zasadę niezawisłego orzekania przez sądy, ale wprowadza jednocześnie nadzór nad orzecznictwem wszystkich sądów sprawowany przez Najwyższy Sąd Ludowy i przez sądy wyższych szczebli w stosunku do sądów niższych szczebli (art. 123-127 Konstytucji). Najwyższy Sąd Ludowy odpowiada przed OZPL i jego Stałym Komitetem, a pozostałe sądy przed organami, które powołują ich sędziów (art. 128), a zatem przed zgromadzeniami przedstawicieli ludowych odpowiedniego dla danego sądu szczebla. Nie można zatem mówić o niezależności chińskiego sądownictwa” (Rowiński i Jakóbiec, 2006: 68). 

Wpływ polityki na system sądownictwa i brak niezależności sądownictwa jest przejawem słabości instytucjonalnej państwa, charakterystycznej dla części państw rozwijających się. BITy i ISDS w większości występują w relacjach między państwami rozwijającymi się, a rozwiniętymi (Jeżewski, 2011: 98). Chiny wymykają się prostemu podziałowi na państwa rozwinięte i rozwijające się, jednakże ich system sądownictwa cechuje silny wpływ partii rządzącej. Relacja odwrotna, ujęta ,,World Justice Project Rule of Law Index®” z 2020 i określona w ,,Government powers are effectively limited by the judiciary” wyniosła zaledwie 0.30, dając Chinom w tym obszarze pozycję 122 na 128 w ujęciu globalnym i 14 na 15 w ujęciu regionalnym. 

Mając na względzie, iż potencjalny spór może zaistnieć pomiędzy elementem zewnętrznym wobec Chin tj. inwestorem zagranicznym, a państwem tj. elementem wewnętrznym mającym wpływ na system sądowniczy w Państwie Środka, wyniesienie ochrony inwestora zagranicznego na poziom międzynarodowy odgrywa istotną rolę w ochronie jego praw. 

Po drugie, poziom ochrony ISDS pomiędzy Chinami, a poszczególnymi państwami jest bardzo różny. Przykładowo, BIT-y pomiędzy Chinami, a członkami UE można podzielić na dwie generacje – pierwszą, starszą, przyznającą mniejszy poziom ochrony inwestorowi zagranicznemu i drugą, nowszą, przyznającą większy poziom ochrony (Grieger, 2020: 3-4). Przykładowo, BIT między Polską, a Chinami należy zaliczyć do pierwszej generacji. Umowa między Rządem Polskiej Rzeczypospolitej Ludowej a Rządem Chińskiej Republiki Ludowej w sprawie wzajemnego popierania i ochrony inwestycji, sporządzona w Pekinie dnia 7 czerwca 1988 r. jest BIT-em starszej kategorii, zawierającej niski poziom ochrony. 

Artykuł 10 ust. 1 BIT-u Polska-Chiny nie tylko zawęża spór pomiędzy inwestorem zagranicznym, a państwem do samej tylko kwoty odszkodowania, ale też wprowadza uciążliwą procedurę – inwestora składa skargę do właściwej władzy państwa przyjmującego, a ta ma rok na rozpatrzenie sprawy i dopiero po tym okresie inwestor może zwrócić się do sądu krajowego państwa przyjmującego lub międzynarodowego trybunału arbitrażowego celem rewizji odszkodowania. W kontekście UE istotne jest zatem ujednolicenie ochrony europejskiego inwestora zagranicznego w Chinach. Brak takiego ujednolicenia bezpośrednio w procedowanej  umowie UE-Chiny o inwestycjach (EU – China Comprehensive Agreement on Investment, w skrócie CAI) jest błędem. Ponadto można wskazać na przykładzie BIT-u Polska-Chiny, że zawiera on w art. 3 ust. 2 w związku z art. 3 ust. 1 klauzulę największego uprzywilejowania – rozwiązanie, iż strona umowy przyznaje drugiej stronie umowy traktowanie nie mniej korzystnie niż przyznaje w danym obszarze innym stronom. Pomimo istnienia wskazanej klauzuli, istnieją według mnie poważne wątpliwości, iż można na jej podstawie przyznać uprawnienie polskiemu inwestorowi dochodzenia praw w arbitrażu szerzej niż tylko w zakresie wyłącznie rewizji odszkodowania. Stąd, w mojej ocenie, konieczna jest modernizacja ochrony europejskiego inwestora, a zwłaszcza takiego, który znajduje się w podobnej sytuacji do tej inwestora polskiego.

Można wskazać przynajmniej dwa powody dla silniejszej (tj. precyzyjnej, szybkiej, realnej i ,,umiędzynarodowionej”) ochrony inwestora zagranicznego w relacjach z Chinami – brak niezależności chińskiego sądownictwa oraz, w przypadku członków UE, konieczność modernizacji i ujednolicenia ochrony.

Niniejszy materiał znajdą Państwo w Kwartalniku Boyma nr – 7/2021

Zdjęcie: Pixabay

Przypisy:

Bibliografia

Publikacje

Jeżewski, M (2011). Międzynarodowe Prawo Inwestycyjne, Warszawa, Wydawnictwo C.H.Beck. s. 96-107, s. 98

Rowiński, J; Jakóbiec, W (2006). System Konstytucyjny Chińskiej Republiki Ludowej, Warszawa, Wydawnictwo Sejmowe, s. 68

Publikacje i strony instytucji w Internecie

Hornby, L. China’s top judge denounces judicial independence, Financial Times, 17 stycznia 2017, dostęp 22.02.2021: https://www.ft.com/content/60dddd46-dc74-11e6-9d7c-be108f1c1dce

Grieger, G. EU–China Comprehensive Agreement on Investment. Levelling the playing field with China, European Parliamentary Research Service, wrzesień 2020, dostęp 22.02.2021: https://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/BRIE/2020/652066/EPRS_BRI(2020)652066_EN.pdf

World Justice Project Rule of Law Index® 2020, dostęp 22.02.2021: https://worldjusticeproject.org/sites/default/files/documents/WJP-ROLI-2020-Online_0.pdf oraz https://worldjusticeproject.org/rule-of-law-index/country/2020/China/Constraints%20on%20Government%20Powers/

Investment Policy Hub, UNCTAD, dostęp 22.02.2021: https://investmentpolicy.unctad.org/country-navigator/45/china

Adrian Zwoliński

Adwokat, doktorant nauk ekonomicznych w Kolegium Nauk o Przedsiębiorstwie SGH. Zajmuje się gospodarką państw rozwijających się i rynkami finansowymi. Na co dzień ekspert Konfederacji Lewiatan ds. rynków finansowych. Analityk Instytutu Boyma w obszarze ekonomii i prawa gospodarczego państw rozwijających się. Był reprezentantem Business Centre Club w Radzie Konsultacyjnej ds. Zagranicznej Polityki Ekonomicznej przy Ministrze Spraw Zagranicznych i ekspertem BCC ds. prawa handlowego, własności intelektualnej i systemu prawnego państw Azji. W latach 2013 – 2015 reprezentant w Radzie Konsultacyjnej ds. Handlu i Usług przy Ministrze Gospodarki Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Kupców i Drobnej Wytwórczości.

czytaj więcej

Tydzień w Azji #183: Innej reakcji być nie mogło. Nacjonaliści zdominowali „cyfrowe wyżyny” Chin

Przegląd Tygodnia w Azji to zbiór najważniejszych informacji ze świata polityki i gospodarki państw azjatyckich mijającego tygodnia, tworzony przez analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.

Azjatech #71: Udany test indyjskiego demonstratora technologii hipersonicznej

Azjatech to cotygodniowy przegląd najważniejszych informacji o innowacjach i technologii w krajach Azji, tworzony przez zespół analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.

RP: Fotoniczne czipy szyte na miarę trafiają z Polski na cały świat

Współczesna gospodarka, szczególnie w obszarze wysokich technologii, jest mocno zglobalizowana. Celujemy w cały świat. Obecnie jednak najwięcej inwestujemy w USA. Tam technologie fotoniczne znajdują wiele zastosowań - mówi Adam Piotrowski, prezes VIGO.

Azjatech #216: Izrael i USA mogą zyskać mocnego konkurenta w produkcji dronów

Azjatech to cotygodniowy przegląd najważniejszych informacji o innowacjach i technologii w krajach Azji, tworzony przez zespół analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.

Tydzień w Azji #97: Szczepionka z Kazachstanu? Covidowa rywalizacja w Azji Centralnej

Przegląd Tygodnia w Azji to zbiór najważniejszych informacji ze świata polityki i gospodarki państw azjatyckich mijającego tygodnia, tworzony przez analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.

Słońce made in China – energia przyszłości

Energia pochodząca z reakcji termojądrowej (fuzji jądrowej) mogłaby zasilić miliony gospodarstw domowych nie emitując przy tym produktów ubocznych takich jak tlenek węgla, azotu, siarki, pyły, popiół itd . Dlatego naukowcy pracujący przy udoskonalaniu projektu podkładają w nim wielkie nadzieje.

Tydzień w Azji #314: Ustawa „eksportowa” miała uderzyć w Rosję i Białoruś. Stracą jednak polskie firmy

Przegląd Tygodnia w Azji to zbiór najważniejszych informacji ze świata polityki i gospodarki państw azjatyckich mijającego tygodnia, tworzony przez analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.

Tydzień w Azji #298: Chcą być liderem Azji Centralnej. Rosną dzięki współpracy z rządem talibów

Przegląd Tygodnia w Azji to zbiór najważniejszych informacji ze świata polityki i gospodarki państw azjatyckich mijającego tygodnia, tworzony przez analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.

Azjatech #220: Duży awans Polski w cyfrowym rankingu

Azjatech to cotygodniowy przegląd najważniejszych informacji o innowacjach i technologii w krajach Azji, tworzony przez zespół analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.

Tydzień w Azji #40: GoJek wchodzi do rządu

Przegląd Tygodnia w Azji to zbiór najważniejszych informacji ze świata polityki i gospodarki państw azjatyckich mijającego tygodnia, tworzony przez analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.

Coronavirus and climate policies: long-term consequences of short-term initiatives

As large parts of the world are gradually becoming habituated to living in the shadow of the coronavirus pandemic, global attention has turned to restarting the economy. One of the most consequential impacts of these efforts will be that on our climate policies and environmental conditions.

Historia sukcesu? 30-lecie kazachskiej państwowości i wyzwania na przyszłość Raport po spotkaniu (25 maja 2021)

Instytut Boyma we współpracy z Ambasadą Republiki Kazachstanu w RP zorganizował debatę międzynarodową w formule on-line z udziałem Prezydenta RP w latach 1995-2005 r., Aleksandra Kwaśniewskiego.

Tydzień w Azji: Korea Południowa w obliczu największego wyzwania gospodarczego od czasu Azjatyckiego Kryzysu Finansowego

W drugim kwartale b. r. odnotowano w tym kraju spadek PKB  wysokości 3,3%, czego głównymi przyczynami są drastyczne zahamowanie eksportu oraz spadek konsumpcji gospodarstw domowych.

Tydzień w Azji #77: Uzbecki sektor bankowy szuka międzynarodowego wsparcia

Przegląd Tygodnia w Azji to zbiór najważniejszych informacji ze świata polityki i gospodarki państw azjatyckich mijającego tygodnia, tworzony przez analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.

„Balikatan 25” – amerykańsko-filipińska demonstracja siły w obliczu napięć w relacjach z Chinami

21 kwietnia rozpoczęły się duże amerykańsko-filipińskie manewry wojskowe o nazwie „Balikatan 25”. Służą one nie tylko wzmocnieniu interoperacyjności sił zbrojnych obu uczestników, ale także wysyłają sygnał do reszty państw o sile sojuszu Waszyngtonu i Manili.

Kwartalnik Boyma – nr 4 (10)/2021

Oddajemy w Państwa ręce Kwartalnik Boyma w całości poświęcony projektowi na temat Nowego Jedwabnego Szlaku w porównawczej perspektywie Polski i Niemiec. Projekt skierowany do niemieckich i polskich studentów został zainspirowany przez niemieckim prywatny uniwersytet Zeppelin we Friedrichshafen.

Azjatech #123: MarCoPay, czyli filipiński fintech dla marynarzy

Azjatech to cotygodniowy przegląd najważniejszych informacji o innowacjach i technologii w krajach Azji, tworzony przez zespół analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.

Programy wyborcze pięciu komitetów wyborczych a sprawa Azji

W programach wyborczych partii, które będą mogły wystawić kandydatów do Sejmu, temat Azji jest potraktowany bez należytej staranności. Można uwagę tę rozszerzyć wobec całego zagadnienia polskich polityki zagranicznej, której w programach wyborczych poświęcono zdecydowanie zbyt mało przestrzeni.

Tydzień w Azji #161: Chiny lawirują wobec wojny na Ukrainie

Przegląd Tygodnia w Azji to zbiór najważniejszych informacji ze świata polityki i gospodarki państw azjatyckich mijającego tygodnia, tworzony przez analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.

Nicolas Levi na konferencji Asian-European Forum 2021: Przyszłość Należy do Azji

22 kwietnia o godz. 14:15 analityk Instytutu Boyma Nicolas Levi, weźmie udział panelu dyskusyjnym “Przenikanie kultur, czyli jak Wschód łączy się z Zachodem. Globalizacja kultur dziś i perspektywy na przyszłość”.

Azjatech #32: Na Filipinach fintech jest (też) kobietą

Azjatech to cotygodniowy przegląd najważniejszych informacji o innowacjach i technologii w krajach Azji, tworzony przez zespół analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.

Forbes: Czego nie wiemy o rewolcie w Kazachstanie?

Zamieszki w najbogatszym i jednocześnie dotychczas najbardziej stabilnym kraju Azji Środkowej były zaskakujące dla olbrzymiej większości ekspertów. Jeszcze dziwniejsze jest to, że po dwóch tygodniach od rozpoczęcia protestów tak mało wiadomo o powodach, przebiegu i skutkach kryzysu

Tydzień w Azji #33: Prywatny biznes? Tak, jeśli zgodny z linią partii

Przegląd Tygodnia w Azji to zbiór najważniejszych informacji ze świata polityki i gospodarki państw azjatyckich mijającego tygodnia, tworzony przez analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.

Forbes: Xi Jinping, Putin i polskie 5G. Korzyści dla Polski płynące z chińskiego rynku to mit

W obliczu wojny w Ukrainie i deklaratywnie „neutralnej”, ale w praktyce często przychylnej Moskwie polityce Chin coraz większą wagę należy przykładać do doboru partnerów handlowych.