Analizy

Czemu w relacjach z Chinami potrzebna jest silniejsza ochrona inwestora zagranicznego?

Jednym z kluczowych elementów ochrony inwestycji zagranicznych (a przy tym i inwestora zagranicznego) jest mechanizm rozwiązywania sporów pomiędzy państwem, a inwestorem zagranicznym. Sam mechanizm może przybrać różne formuły...

Instytut Boyma 22.04.2021

Jednym z kluczowych elementów ochrony inwestycji zagranicznych (a przy tym i inwestora zagranicznego) jest mechanizm rozwiązywania sporów pomiędzy państwem, a inwestorem zagranicznym. Sam mechanizm może przybrać różne formuły – najczęstszą jest ISDS (investor-state dispute settlement), będąca arbitrażem, jednak można też spotkać zmodyfikowaną wersję, ICS (investment court system), stosowaną przez UE w ramach np.: w CETA (Comprehensive Economic and Trade Agreement) między UE, a Kanadą, która to zbliżona jest kształtem do sądu międzynarodowego. W przypadku Chin należy mówić o ISDS. 

Ideą mechanizmu rozwiązywania sporów pomiędzy państwem, a inwestorem zagranicznym jest z jednej strony nieangażowanie państw w ochronę swojego inwestora, który wszedł w spór z innych państwem (taka interwencja rodzi ryzyko pogorszenia relacji międzynarodowych), z drugiej zapewnienie inwestorowi zagranicznemu ochrony niezależnej od systemu sądownictwa w państwie w którym inwestuje (tj. przeniesienie jej z poziomu krajowego na poziom międzynarodowy) oraz standardów prawnych, których mógłby nie mieć w danym prawie wewnętrznym.  

ISDS zawierany jest w umowach międzynarodowych, które określają elementy ochrony inwestora zagranicznego. Mogą być to BIT-y (bilateral investment treaties), umowy dwustronne o popieraniu i wzajemnej ochronie inwestycji, jak też i inne umowy, w tym wielostronne, w jakimś stopniu mające za przedmiot inwestycje zagraniczne. Standardy ochrony inwestora, które mają znaczenie w trakcie procesu wyznacza z kolei szereg różnych źródeł międzynarodowego prawa inwestycyjnego w tym nie tylko traktaty, ale również zwyczaj międzynarodowy, czy zasady ogólne prawa (Jeżewski, 2011: 96-107). 

Chińska Republika Ludowa, jak i większość innych państw, jest obecne w skomplikowanej strukturze ochrony inwestora zagranicznego. W przypadku Chin, wg danych UNCTAD, można mówić o podpisanych 145 BIT-ach i 24 umowach zawierających przepisy dotyczące inwestycji (nie wszystkie weszły w życie). Poza tym Chiny są członkiem organizacji międzynarodowych, mających wpływ na standardy ochrony inwestora (np.: WTO), czy też ich system prawny odnosi się do pozycji inwestora zagranicznego np.: prawo o inwestycjach zagranicznych Chińskiej Republiki Ludowej. Czemu zatem w przypadku Państwa Środka należy mówić o potrzebie silniejszej ochrony inwestora zagranicznego?

Po pierwsze, wpływ polityki na system sądowniczy w Chinach można określić jako pośredni oraz bezpośredni. Pośredni przejawia się choćby w wypowiedzeniach przedstawicieli administracji, jak ta przewodniczącego Najwyższego Sądu Ludowego Chin, Zhou Qiang, w której krytykował niezawisłość sądów (Hornby, 2017). Bezpośredni wynika z dominującej roli Komunistycznej Partii Chin w życiu obywateli oraz splecenia jej z systemem sądowniczym. Zwięźle rzecz ujęto w ,,Systemie Konstytucyjnym Chińskiej Republiki Ludowej”: 

,,Konstytucja zawiera zasadę niezawisłego orzekania przez sądy, ale wprowadza jednocześnie nadzór nad orzecznictwem wszystkich sądów sprawowany przez Najwyższy Sąd Ludowy i przez sądy wyższych szczebli w stosunku do sądów niższych szczebli (art. 123-127 Konstytucji). Najwyższy Sąd Ludowy odpowiada przed OZPL i jego Stałym Komitetem, a pozostałe sądy przed organami, które powołują ich sędziów (art. 128), a zatem przed zgromadzeniami przedstawicieli ludowych odpowiedniego dla danego sądu szczebla. Nie można zatem mówić o niezależności chińskiego sądownictwa” (Rowiński i Jakóbiec, 2006: 68). 

Wpływ polityki na system sądownictwa i brak niezależności sądownictwa jest przejawem słabości instytucjonalnej państwa, charakterystycznej dla części państw rozwijających się. BITy i ISDS w większości występują w relacjach między państwami rozwijającymi się, a rozwiniętymi (Jeżewski, 2011: 98). Chiny wymykają się prostemu podziałowi na państwa rozwinięte i rozwijające się, jednakże ich system sądownictwa cechuje silny wpływ partii rządzącej. Relacja odwrotna, ujęta ,,World Justice Project Rule of Law Index®” z 2020 i określona w ,,Government powers are effectively limited by the judiciary” wyniosła zaledwie 0.30, dając Chinom w tym obszarze pozycję 122 na 128 w ujęciu globalnym i 14 na 15 w ujęciu regionalnym. 

Mając na względzie, iż potencjalny spór może zaistnieć pomiędzy elementem zewnętrznym wobec Chin tj. inwestorem zagranicznym, a państwem tj. elementem wewnętrznym mającym wpływ na system sądowniczy w Państwie Środka, wyniesienie ochrony inwestora zagranicznego na poziom międzynarodowy odgrywa istotną rolę w ochronie jego praw. 

Po drugie, poziom ochrony ISDS pomiędzy Chinami, a poszczególnymi państwami jest bardzo różny. Przykładowo, BIT-y pomiędzy Chinami, a członkami UE można podzielić na dwie generacje – pierwszą, starszą, przyznającą mniejszy poziom ochrony inwestorowi zagranicznemu i drugą, nowszą, przyznającą większy poziom ochrony (Grieger, 2020: 3-4). Przykładowo, BIT między Polską, a Chinami należy zaliczyć do pierwszej generacji. Umowa między Rządem Polskiej Rzeczypospolitej Ludowej a Rządem Chińskiej Republiki Ludowej w sprawie wzajemnego popierania i ochrony inwestycji, sporządzona w Pekinie dnia 7 czerwca 1988 r. jest BIT-em starszej kategorii, zawierającej niski poziom ochrony. 

Artykuł 10 ust. 1 BIT-u Polska-Chiny nie tylko zawęża spór pomiędzy inwestorem zagranicznym, a państwem do samej tylko kwoty odszkodowania, ale też wprowadza uciążliwą procedurę – inwestora składa skargę do właściwej władzy państwa przyjmującego, a ta ma rok na rozpatrzenie sprawy i dopiero po tym okresie inwestor może zwrócić się do sądu krajowego państwa przyjmującego lub międzynarodowego trybunału arbitrażowego celem rewizji odszkodowania. W kontekście UE istotne jest zatem ujednolicenie ochrony europejskiego inwestora zagranicznego w Chinach. Brak takiego ujednolicenia bezpośrednio w procedowanej  umowie UE-Chiny o inwestycjach (EU – China Comprehensive Agreement on Investment, w skrócie CAI) jest błędem. Ponadto można wskazać na przykładzie BIT-u Polska-Chiny, że zawiera on w art. 3 ust. 2 w związku z art. 3 ust. 1 klauzulę największego uprzywilejowania – rozwiązanie, iż strona umowy przyznaje drugiej stronie umowy traktowanie nie mniej korzystnie niż przyznaje w danym obszarze innym stronom. Pomimo istnienia wskazanej klauzuli, istnieją według mnie poważne wątpliwości, iż można na jej podstawie przyznać uprawnienie polskiemu inwestorowi dochodzenia praw w arbitrażu szerzej niż tylko w zakresie wyłącznie rewizji odszkodowania. Stąd, w mojej ocenie, konieczna jest modernizacja ochrony europejskiego inwestora, a zwłaszcza takiego, który znajduje się w podobnej sytuacji do tej inwestora polskiego.

Można wskazać przynajmniej dwa powody dla silniejszej (tj. precyzyjnej, szybkiej, realnej i ,,umiędzynarodowionej”) ochrony inwestora zagranicznego w relacjach z Chinami – brak niezależności chińskiego sądownictwa oraz, w przypadku członków UE, konieczność modernizacji i ujednolicenia ochrony.

Niniejszy materiał znajdą Państwo w Kwartalniku Boyma nr – 7/2021

Przypisy:

Bibliografia

Publikacje

Jeżewski, M (2011). Międzynarodowe Prawo Inwestycyjne, Warszawa, Wydawnictwo C.H.Beck. s. 96-107, s. 98

Rowiński, J; Jakóbiec, W (2006). System Konstytucyjny Chińskiej Republiki Ludowej, Warszawa, Wydawnictwo Sejmowe, s. 68

Publikacje i strony instytucji w Internecie

Hornby, L. China’s top judge denounces judicial independence, Financial Times, 17 stycznia 2017, dostęp 22.02.2021: https://www.ft.com/content/60dddd46-dc74-11e6-9d7c-be108f1c1dce

Grieger, G. EU–China Comprehensive Agreement on Investment. Levelling the playing field with China, European Parliamentary Research Service, wrzesień 2020, dostęp 22.02.2021: https://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/BRIE/2020/652066/EPRS_BRI(2020)652066_EN.pdf

World Justice Project Rule of Law Index® 2020, dostęp 22.02.2021: https://worldjusticeproject.org/sites/default/files/documents/WJP-ROLI-2020-Online_0.pdf oraz https://worldjusticeproject.org/rule-of-law-index/country/2020/China/Constraints%20on%20Government%20Powers/

Investment Policy Hub, UNCTAD, dostęp 22.02.2021: https://investmentpolicy.unctad.org/country-navigator/45/china

Adrian Zwoliński

Adwokat, doktorant nauk ekonomicznych w Kolegium Nauk o Przedsiębiorstwie SGH. Zajmuje się gospodarką państw rozwijających się i rynkami finansowymi. Na co dzień ekspert Konfederacji Lewiatan ds. rynków finansowych. Analityk Instytutu Boyma w obszarze ekonomii i prawa gospodarczego państw rozwijających się. Był reprezentantem Business Centre Club w Radzie Konsultacyjnej ds. Zagranicznej Polityki Ekonomicznej przy Ministrze Spraw Zagranicznych i ekspertem BCC ds. prawa handlowego, własności intelektualnej i systemu prawnego państw Azji. W latach 2013 – 2015 reprezentant w Radzie Konsultacyjnej ds. Handlu i Usług przy Ministrze Gospodarki Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Kupców i Drobnej Wytwórczości.

czytaj więcej

Tydzień w Azji #45: Tajwan szykuje się do wyborów a Chiny oskarżone o ingerencję

Przegląd Tygodnia w Azji to zbiór najważniejszych informacji ze świata polityki i gospodarki państw azjatyckich mijającego tygodnia, tworzony przez analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.

Możliwości inwestycji polsko-japońskich w świetle umowy o wolnym handlu między Unią Europejską a Japonią

1 lutego 2019 roku weszła w życie Umowa o Wolnym Handlu między Unią Europejską a Japonią. Zwana jest FTA (Free Trade Agreement) lub EPA (Economic Partnership Agreement), a wśród jej założeń jest zacieśnienie partnerstwa gospodarczego między UE a Japonią. Ponieważ “postanowienia Umowy są wiążące dla państw członkowskich UE, w tym Polski, od dnia wejścia jej w życie” (Żołnacz-Okoń 2019), będzie miała duże znaczenie dla polskiej gospodarki, a także dla polsko-japońskiego bilansu handlowego.

Kurs on-line: “Conflict Resolution and Democracy”

Instytut Adama zaprasza do udziału w nowym kursie poświęconym rozwiązywaniu konfliktów i wspomaganiu procesów demokratycznych z pomocą metody Betzavta. Zajęcia prowadzone będą za pośrednictwem platformy ZOOM.

Jak znaleźć miejsce między potęgami, czyli poglądy polityczne Lee Kuan Yewa, ojca nowoczesnego Singapuru

W marcu 2019 roku minęła czwarta rocznica śmierci Lee Kuan Yew (LKY), najbardziej wpływowego singapurskiego polityka, ojca narodu, pierwszego i wieloletniego premiera (1959-1990). LKY stał się symbolem Singapuru i jest uważany za polityka, któremu udało się uczynić z byłej brytyjskiej kolonii nowoczesne państwo.

Forbes: Hongkong jeszcze bliżej Pekinu. Zagraniczny kapitał powoli wycofuje się z regionu

Pekin umacnia kontrolę nad Hongkongiem, uzależniając miasto od władzy centralnej. Przegłosowane niedawno nowe prawo o bezpieczeństwie narodowym (...) może znacząco ograniczyć zagwarantowaną po 1997 roku niezależność miasta i swobody obywatelskie jego mieszkańców

Azjatech #107: W 2 godziny z Tokio do Nowego Jorku przez orbitę Ziemi

Azjatech to cotygodniowy przegląd najważniejszych informacji o innowacjach i technologii w krajach Azji, tworzony przez zespół analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.

Patrycja Pendrakowska z wywiadem dla Balkan Development Support: „Państwa Europy Zachodniej skorzystały najbardziej na chińskim kapitale”

Na łamach portalu Financial Intelligence ukazał się wywiad z Patrycją Pendrakowską dla Balkan Development Support.

Kurs podstaw języka chińskiego dla dorosłych

Jeżeli interesujesz się kulturą i językiem Chin, marzysz o rozpoczęciu nauki języka chińskiego i chciałabyś lub chciałbyś mile zaskoczyć partnera biznesowego o być może w końcu nadszedł TEN moment!

Azjatech #47: Kazachska nauka próbuje swoich sił w walce z koronawirusem

Azjatech to cotygodniowy przegląd najważniejszych informacji o innowacjach i technologii w krajach Azji, tworzony przez zespół analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.

Forbes: Holding Tata, czyli pięć stereotypów o indyjskim biznesie

Marka Tata towarzyszy Indusom przez całe życie. Rodzą się w szpitalach ufundowanych przez holding, chodzą do szkół przez niego wspieranych, mogą studiować na uczelniach, które zostały założone z inicjatywy członków rodziny Tata. (...) Ale Tata to dziś gracz globalny

Anna Grzywacz na konferencji pt. “Azja Południowo-Wschodnia jako region kontrastów – wyzwania i perspektywy”

Wydarzenie odbędzie się w formule on-line za pośrednictwem platformy Google Meet, w piątek 15 stycznia o godzinie 10:00.

Forbes: Ryby, ropa i rozterki, czyli dziwne relacje rosyjsko-japońskie

Od grudnia ubiegłego roku rosyjskie jednostki zatrzymały sześć japońskich łodzi rybackich. Mimo napięć premier Shinzō Abe na pierwszy rzut oka zachowuje się nie jak polityk. Zamiast grać na nacjonalistycznej nucie, woli zachęcać japońskie firmy do inwestowania w rosyjski sektor energetyczny. O co chodzi w tym z pozoru dziwnym rosyjsko-japońskim tańcu?

Azjatech #121: Japonia ma pomysł na prąd. Stawia na energię z wnętrza Ziemi

Azjatech to cotygodniowy przegląd najważniejszych informacji o innowacjach i technologii w krajach Azji, tworzony przez zespół analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.

Tydzień w Azji #135: Pekin daje swoim prowincjom czerwone kartki za klimat

Przegląd Tygodnia w Azji to zbiór najważniejszych informacji ze świata polityki i gospodarki państw azjatyckich mijającego tygodnia, tworzony przez analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.

Azjatech #36: Fińska technologia ociepli kazachskie samochody

Azjatech to cotygodniowy przegląd najważniejszych informacji o innowacjach i technologii w krajach Azji, tworzony przez zespół analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.

Azjatech #99: Japońska prywatna firma kosmiczna umieściła na orbicie satelitę sprzątającego

Azjatech to cotygodniowy przegląd najważniejszych informacji o innowacjach i technologii w krajach Azji, tworzony przez zespół analityków Instytutu Boyma we współpracy z Polskim Towarzystwem Wspierania Przedsiębiorczości.

Handel ciągnie w dół gospodarki Dalekiego Wschodu

Eksport i import w większości najważniejszych gospodarek regionu maleje. Źle wróży to globalnej koniunkturze. Szczególne problemy dotyczą przemysłu elektrycznego i technologicznego.

Iran wysycha

Urmia – niegdyś drugie największe słone jezioro na Bliskim Wschodzie, dające schronienie tysiącom pelikanów, czapli i flamingów oraz słynące ze swoich zdrowotnych właściwości, stało się symbolem katastrofy ekologicznej w Iranie.

RP: Rynek gamingowy w Indiach, czyli krajobraz po rewolucji Jio

Choć dziś rynek gamingowy w Indiach nie jest jeszcze najbardziej zyskowny, to z powodu swojej względnej otwartości, młodej i dynamicznej populacji może być jednym z kluczowych miejsc w przyszłości, gdzie kształtują się globalne trendy i gusta.

Nowe studia magisterskie na Uniwersytecie Warszawskim: Komunikacja międzykulturowa – Azja i Afryka

Nowy kierunek na studiach magisterskich UW, który serdecznie polecamy.

Indonezja – między religią a demokracją

Indonezja jest największą muzułmańską demokracją na świecie. Około 88% ludności w Indonezji deklaruje wyznanie islamskie, ale mimo tej znaczącej dominacji Indonezja nie jest państwem religijnym.

Forbes: Bieda jest kobietą. Indyjski rynek pracy wyjątkiem na skalę światową

Indie to jeden z nielicznych krajów świata, w którym współczynnik aktywności zawodowej kobiet maleje wraz z rozwojem gospodarczym kraju. Zgodnie z danymi opublikowanymi przez Bank Światowy, w ciągu ostatnich 30 lat udział Indusek w rynku pracy spadł o blisko 10 proc.

Adrian Zwoliński w Telewizji wPolsce o pułapce zadłużenia w kontekście Chin

Gościem programu Aleksandry Rybińskiej był ekspert Instytutu Boyma Adrian Zwoliński. Analityk opowiadał o zagadnieniu popularnie określanym "pułapką zadłużenia" w odniesieniu do pożyczek udzielanych przez Chińską Republikę Ludową

Forbes: Klan nietykalnych, czyli ciemna strona południowokoreańskich czeboli

Szefowie Samsunga nie zawsze grali czysto. Zarówno syn jak i wnuk założyciela słynnego czebola mają na swoich kontach bogatą historię skandali gospodarczo-korupcyjnych, które za każdym razem mocno wstrząsały opinią publiczną.