Umowa UE-Chiny o inwestycjach (CAI) – analiza pozycji inwestora, technologii, pracy i środowiska

Po tym jak w grudniu 2020 ogłoszono, iż Chiny i UE osiągnęły porozumienie co do zasadniczych kwestii umowy (EU – China Comprehensive Agreement on Investment, w skrócie CAI) UE-Chiny o inwestycjach (komunikat Komisji Europejskiej z 30 grudnia 2020), 22 stycznia 2021 Komisja Europejska opublikowała projekt CAI. Jest to efekt długich i trudnych prac nad umową których wczesne początki sięgają 2012 (komunikat Komisji Europejskiej z 14 lutego 2012), a które na dobre rozpoczęły się w 2013.

Niniejszy tekst nie jest wyczerpującą analizą CAI z trzech powodów. Po pierwsze, rozmiar umowy wymagałby wyjaśnienia szeregu zagadnień, tymczasem moją intencją jest umożliwienie czytelnikom szybkiego oglądu części spraw związanych z CAI. Po drugie, nie cały tekst projektu umowy został opublikowany – część aneksów, ważna z perspektywy analizy umowy, ujrzy światło dzienne w lutym 2021. Dotyczą one m.in. ,,serca” tego typu umów tj. zakresu dostępu do rynku. To powód dla którego w tekście skupiam się na części zagadnień tworzących warunki dostępu. Last but not least, opublikowany tekst umowy należy traktować jako projekt – jego ścieżka polityczna i legislacyjna jest jeszcze długa i nie można wykluczyć różnego rozwoju wypadków. Poniższe uwagi to wybór czterech kwestii.

Po pierwsze, brak mechanizmu rozstrzygania sporów inwestor-państwo

Mechanizm rozstrzygania sporów inwestor-państwo, w skrócie, polega na uprawnieniu inwestora zagranicznego do wystąpienia przeciwko państwu w którym inwestuje do specjalnego, ponadpaństwowego organu rozstrzygającego spór. Wniesienie sprawy przed taki organ jest możliwe jeśli państwo przyjmujące inwestora bezprawnie wywłaszczy go z inwestycji (przy czym ,,wywłaszczenie” bywa różnie rozumiane w międzynarodowym prawie inwestycyjnym i zazwyczaj szerzej niż w prawie krajowym). Innymi słowy, jest to niezależny od sądownictwa krajowego państwa mechanizm ochrony praw inwestora zagranicznego.

Brak mechanizmu rozstrzygania sporów inwestor-państwo w CAI nie jest zaskoczeniem. Informowano o tym wcześniej, przy czym sekcja VI podsekcja 2 art. 3 CAI przewiduje, że UE i Chiny będą negocjowały umowę o ochronie inwestycji i sporach inwestycyjnych, dążąc do zakończenia negocjacji w ciągu dwóch lat od podpisania CAI.

Żeby zrozumieć ten ewidentny brak w CAI, niezbędny jest kontekst najnowszej historii sporów inwestor-państwo. UE odchodzi od mechanizmu określanego jako ISDS (Investor-state dispute settlement), który sprowadza się do dosyć zróżnicowanego arbitrażu inwestycyjnego. ISDS zawiera najczęściej dwustronna umowa inwestycyjna pomiędzy państwami (Bilateral investment treaty, BIT). Umowy te mają różne postanowienia, ale często umożliwiają przekazanie rozstrzygnięć sporów między inwestorem, a państwem do ponadpaństwowego sądu arbitrażowego. UE nie tylko rekomenduje odejście od BIT-ów zawartych pomiędzy państwami UE, ale również w najnowszych umowach z państwami trzecimi przewiduje już zupełnie inne rozwiązanie tj. system sądu inwestycyjnego (Investment court system, ICS). Zawiera on zmiany w stosunku do ISDS, choćby ujednolicenie zasad, dwuinstancyjność, zasady dot. składu trybunału, transparentności postępowań, działalności regulacyjnej państwa.

To jednak nie koniec. UE popiera koncepcję wielostronnego sądu inwestycyjnego (Multilateral investment court, MIC), który z kolei zmieniałby i ISDS i ICS, reformując je i tworząc bardziej uniwersalny, wielostronny (angażujący wiele państw) system rozstrzygania sporów. Tymczasem Chiny operują w systemie ISDS opartym o różne generacje BIT-ów. Państwo Środka nie sprzeciwia się reformie ISDS i krytykuje obecny system za zbyt małą partycypację ekspertów z państw rozwijających się, czy dużą rozbieżność w orzecznictwie (Submission from the Government of China z 19 lipca 2019). Jednocześnie z dotychczasowych prac nad reformą ISDS w ramach Komisji ONZ ds. Międzynarodowego prawa handlowego (United Nation Commission on International Trade Law, UNCITRAL) trudno zrekonstruować konkretną wizję tej reformy po chińskiej stronie – w obecnej chwili to bardziej luźne postulaty i uwagi wobec obecnego systemu. Dotychczasowa formuła prac w UNCITRAL musiała zyskać chińską akceptację; CAI, w zakresie negocjacji umowy o ochronie inwestycji i sporach inwestycyjnych, odwołuje się do prac w UNCITRAL, w których UE stara się aktywnie przedstawić propozycję MIC.

Prawdopodobnie to ambitne podejście UE z jednej strony i ostrożne podejście Chin z drugiej, zdecydowały o odłożeniu tematyki rozwiązywania sporów inwestor-państwo na później. Innym powodem mogą być rysujące się rozbieżności. Przykładowo, Chiny kładą silny akcent na prawo strony do wyboru arbitra, podczas gdy UE równie silnie akcentuje stworzenie stałego mechanizmu z obsadzonymi rozstrzygającymi, bardziej na wzór sądu powszechnego niż sądu arbitrażowego (Annotated comments from the European Union and its Member States to the UNCITRAL Secretariat z 19 października 2020).

W mojej ocenie odkładanie omawianego zagadnienia na niepewną przyszłość jest błędem. Tego rodzaju ochrona inwestora ma wysokie znaczenie praktyczne – m.in. zakres roszczeń, powoływanie arbitrów, koszty postępowania, możliwość odwołania lub jego brak, ale też zasady dot. egzekucji odszkodowania od państwa w sytuacjach skrajnych decydują o sprawności lub braku sprawności umowy. Propozycje UE czy to w ICS czy w MIC nie są bez wad, jednak, zwłaszcza w obliczu CAI, raz, przynajmniej część zagadnień z ISDS powinna zostać poddana rewizji (np.: dot. pewności prawa, sprawnej kontroli orzeczeń, amicus curiae, szybkości, kosztów i dostępności postępowania), a dwa, standardy ochrony inwestora z UE powinny zostać ujednolicone (przykładowo, obowiązująca umowa między Rządem Polskiej Rzeczypospolitej Ludowej a Rządem Chińskiej Republiki Ludowej w sprawie wzajemnego popierania i ochrony inwestycji, sporządzona w Pekinie dnia 7 czerwca 1988 r. jest BIT-em pierwszej generacji, przyznającym niski i mało precyzyjny poziom ochrony inwestycji). Wśród różnych ,,za” i ,,przeciw” CAI jest to argument albo za nieprzyśpieszaniem prac nad CAI albo też za zawarciem w CAI tymczasowego rozwiązania mniej ambitnego, ale ustalającego przynajmniej część standardów rozstrzygania sporów inwestor-państwo.

Po drugie, regulacja standardów pracy

Problematykę standardów pracy w CAI można podzielić na dwa zagadnienia.

Pierwsza dotyczy gwarancji standardów pracy w kontekście międzynarodowej konkurencyjności gospodarczej państw. Przykładowo, sekcja IV podsekcja 3 art. 2 ust. 2 CAI stwierdza, że ,,Strony uznają za niewłaściwe przyciąganie inwestycji poprzez osłabianie lub ograniczanie poziomu ochrony przyznanej w krajowym prawie pracy”. Sformułowanie ,,krajowe prawo pracy” może być niefortunne ze względu na niejasną relację w tym zakresie w chińskim systemie prawnym pomiędzy prawem międzynarodowym, a prawem krajowym tj. w jakim zakresie zobowiązania międzynarodowe aplikowane są w prawie krajowym (Hanqin Xue, Qian Jin, 2009). Innym przykładem jest sekcja IV podsekcja 3 art. 2 ust. 6 CAI wprowadzająca m.in. zakaz naruszeń podstawowych zasad pracy celem używania ich jako legalnej przewagi komparatywnej.

Drugim zagadnieniem są problemy szczegółowe np.: problematyka pracy przymusowej. Ta bywa zarzucana Chinom też w kontekście stawianych Państwu Środka zarzutów naruszania praw Ujgurów (Jakubowska, 2020). Sekcja IV podsekcja 3 art. 4 ust. 2 CAI kreuje wymóg, by strony (de facto chodzi o Chiny) ratyfikowały Forced Labour Convention, 1930 (No. 29) oraz Abolition of Forced Labour Convention, 1957 (No. 105). Obie konwencje Międzynarodowej Organizacji Pracy dotyczą pracy przymusowej, w tym zniesienia jej we wszelkich formach, czy zniesienia pracy przymusowej lub obowiązkowej traktowanej jako np.: środka przymusu politycznego, kary za posiadanie przekonań sprzecznych z systemem politycznym, instrumentu religijnej, czy rasowej dyskryminacji. Wymóg ten jednocześnie podlega weryfikacji. Nie jest to weryfikacja oparta o system rozwiązywania sporów między państwami ujęty w sekcji X CAI (co jest osłabieniem procedury), ale specjalny mechanizm rozwiązywania sporów składający się z konsultacji państwo-państwo oraz panelu ekspertów. Taka konstrukcja ma swoje wady (np.: częściowe utajnienie postępowania, częściowa zależność składu ekspertów od stron) i zalety (np.: udział stron trzecich, publikacja raportu panelu ekspertów, częściowa niezależność składu ekspertów od stron).

Jeśli zaistnieje determinacja po stronie UE, CAI tworzy w razie potrzeby instrument wywierania politycznego i społecznego nacisku na Chiny w obszarze standardów prawa pracy. Jest to, co normalne w prawie międzynarodowym, instrument o ograniczonej mocy, ale należy dostrzec jego wkomponowanie w umowę. Taka regulacja sprawia, że CAI wychodzi poza granice ,,zwykłej” umowy mającej za przedmiot inwestycje i kreuje obowiązki dla stron z dziedziny praw człowieka.

Po trzecie, aspekty technologiczne

Aspekty technologiczne skupiają się na ochronie inwestora przed wywłaszczeniem z technologii lub używaniem jej jako nieuczciwej konkurencji. Jako przykład wskazać można sekcję II art. 3 ust. 1 pkt f CAI stanowiący o zakazie wobec strony umowy nakładania lub egzekwowania jakiegokolwiek środka lub zobowiązania dotyczącego transferu technologii, procesu produkcji albo innej chronionej wiedzy do osoby fizycznej lub przedsiębiorstwa na jej terytorium. Rozwinięcie tej zasady następuje w sekcji II art. 3 ust. 3 CAI tj. żadna ze strony nie może bezpośrednio lub pośrednio wymagać, wymuszać, wywierać presji lub inaczej wpływać na transfer (przeniesienie) lub licencjonowanie (udzielanie licencji) technologii pomiędzy osobami fizycznymi i przedsiębiorstwami strony umowy, a tymi drugiej strony. Jednocześnie klauzula wskazuje na warunki jakim podlega przeniesienie lub udzielenie licencji w obszarze technologii – opierają się o zasady rynkowe, które są dobrowolne i odzwierciedlają wzajemną umowę.

Te zasady doznają wyjątków np.: kiedy środek jest nakładany lub egzekwowany albo egzekwowane jest zobowiązanie przez sąd lub trybunał administracyjny lub przez organ ds. ochrony konkurencji zgodnie z prawem ochrony konkurencji w celu zapobieżenia lub przeciwdziałania ograniczeniu lub zakłóceniu konkurencji. Z jednej strony podobne ograniczenie może rodzić ryzyko nadużycia przez Chiny, biorąc pod uwagę ścisłe połączenie Komunistycznej Partii Chin z aparatem państwowym, a tym samym wpływ na organy administracyjne i sądownictwo. Z drugiej jest to wyjątek zrozumiały z perspektywy współczesnego prawa ochrony konkurencji (np.: zagadnienie licencji przymusowej w prawie UE). Problem ten to jeden z przypadków, gdzie nie tyle sama regulacja, co ustrój państwa (niezależność sądownictwa, czy poziom państwa prawa) odgrywa znaczną rolę przy ocenie ryzyka nadużycia.

Istotna jest tutaj też relacja pomiędzy CAI, a ustawą Chińskiej Republiki Ludowej o zagranicznych inwestycjach. We wspomnianej ustawie znajduje się art. 22 dotyczący ochrony inwestora w kontekście technologii np.: zakaz wymuszania przez organy administracji i urzędników transferu technologicznego poprzez środki administracyjne. Po pierwsze, dobrze, że ochrona inwestora przed wywłaszczeniem z technologii zostanie zawarta na poziomie prawa międzynarodowego – choćby z tego powodu, iż z takiego zobowiązania jest trudniej zrezygnować lub go legislacyjnie ,,rozmiękczyć”. Po drugie, wskazuje się, że zakaz określony w chińskiej ustawie o zagranicznych inwestycjach odnosi się do środków administracyjnych, przez co może nie obejmować tych pozaadministracyjnych (Qian Zhou, 2019). Z tej perspektywy CAI oferuje szerszą ochronę, która może być rozciągnięta na szeroko rozumiany wpływ państwa i wykorzystywane przez państwo środki.

Po czwarte, ochrona środowiska

Chińska Republika Ludowa jest państwem, któremu trudno zarzucić bezczynność w kontekście ochrony środowiska. Trzeba podchodzić również z dużą dozą sceptycyzmu wobec ambitnych deklaracji Chin m.in. co do osiągnięcia neutralności klimatycznej do 2060 – temat ten wykracza poza ramy niniejszego tekstu, stąd polecam uwadze trafny w mojej ocenie komentarz Jakuba Wiecha (Wiech, 2020).

Nie zmienia to faktu, że Chiny, choć niekoniecznie konsekwentnie w wymiarze gospodarczym, akcentują aspekty ochrony środowiska i klimatu w polityce regulacyjnej (choćby hasło ,,lean, clean and green” Azjatyckiego Banku Inwestycji Infrastrukturalnych mające swoje odbicie w dokumentacji instytucji). Nie inaczej jest w przypadku umowy UE-Chiny o inwestycjach. Jej projekt zawiera szereg postanowień w zakresie zrównoważonego rozwoju. Sekcja IV podsekcja 1 art. 6 CAI wprost odwołuje się do ochrony klimatu, w tym do konieczności realizacji Porozumienia paryskiego. Wprowadzony zostaje także mechanizm z jednej strony wspierający inwestycje dotyczące towarów i usług w obszarze ochrony środowiska, z drugiej kształtujący współpracę między UE i Chinami wobec inwestycji, które mogą być dotkliwe dla środowiska.

Podobnie jak w przypadku regulacji dotyczących pracy, CAI przewiduje rozwiązania dotyczące relacji pomiędzy międzynarodową konkurencyjnością gospodarczą państw, a ochroną środowiska. Tym samym UE i Chiny, zgodnie z projektem umowy, uznają za niewłaściwe np.: przyciąganie inwestycji poprzez osłabianie lub ograniczanie poziomu ochrony określonemu w krajowym prawie ochrony środowiska.

Zakończenie

Wspomniane wyżej aspekty znajdują się wokół istoty umowy o inwestycjach – dotyczą inwestycji, wyznaczając ich poziom ochrony, czy sposoby realizacji, a niekiedy przekraczają granice ,,zwykłej” umowy o inwestycjach. Można wskazać także inne aspekty wymagające analizy, które nie dotyczą bezpośrednio dostępu do rynku. Są nimi chociażby regulacje w zakresie przedsiębiorstw z udziałem państwa lub wspieranych przez państwo, czy rozwiązywania sporów na tle umowy pomiędzy UE, a CHRL. Aspekty te są nie mniej istotne niż dostęp do rynku; współkształtują warunki inwestycji dla inwestora zagranicznego, stanowiąc dodatkowe ułatwienia lub ograniczenia.

Zdjęcie: Pixabay

Adrian Zwoliński Adwokat, doktorant nauk ekonomicznych w Kolegium Nauk o Przedsiębiorstwie SGH. Zajmuje się gospodarką państw rozwijających się i rynkami finansowymi. Na co dzień ekspert Konfederacji Lewiatan ds. rynków finansowych. Analityk Instytutu Boyma w obszarze ekonomii i prawa gospodarczego państw rozwijających się. Był reprezentantem Business Centre Club w Radzie Konsultacyjnej ds. Zagranicznej Polityki Ekonomicznej przy Ministrze Spraw Zagranicznych i ekspertem BCC ds. prawa handlowego, własności intelektualnej i systemu prawnego państw Azji. W latach 2013 – 2015 reprezentant w Radzie Konsultacyjnej ds. Handlu i Usług przy Ministrze Gospodarki Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Kupców i Drobnej Wytwórczości.